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谈现代司法理念与审判监督/宋成元

时间:2024-07-05 02:16:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9417
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谈现代司法理念与审判监督

宋成元


一、 现行审判监督机制存在的缺陷
(一)监督主体和方式的多元化,消弱了裁判的权威性和效力
审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据宪法和诉讼法的规定,法院的审判活动,除了法院内部监督外,还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督,以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言,其审判监督的任务,也并非仅仅通过审判监督程序来实现,还包括了依照第二审程序审理案件,依照死刑程序复核、核准案件,以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉,以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样,一方面,监督者从不同的角度和观点评判生效裁判,看法不一,容易发生争议,往往造成久监不决,使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言,司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话,那么,法律监督体系还是完备的:上有上级法院的审判监督(二审,指令再审或者提审),下有当事人的制约(上诉、请求抗诉、申请再审);前有检察院的专门监督(抗诉),后有当地党委的监督(召开公检法联席会讨论案件)、人大的工作监督(质询、评议、审查工作报告);内有本级院长的监督(提起监督程序),外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全,然为何依然不公?关键在于上述监督形式各有一定弊端,使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率,往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报,其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式;再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件,按照司法实践中的说法,没有120%的把握,就不要抗诉,这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观,往往是按年初的工作计划,由法院先写好工作报告,再给人大审查。这种监督往往浮于表面,没有深入其实质。由此可见,尽管监督之网看起来相当严密,但在实际操作中并未得到很好执行,致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
(二)当事人申请通道不畅,弱化了当事人的申请再审权
  诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定,但总的看来,这些规定不够具体明确,缺乏可操作性,法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件,实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定,法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序(检察院抗诉的,法院应当再审)。而当事人启动再审程序的前提是,提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体,其实完全依附于法、检两家。这样,当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性,而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
(三)启动再审程序的随意性,动摇了司法裁判的稳定性
首先,提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误,上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误,但确有错误的内涵是什么?是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形?未经法院的再审审理,如何认定确有错误?如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误,是否存在先定后审的问题?这些都没有明确规定,很容易造成随意监督。其次,启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制,民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出,但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时,按照最高院有关司法解释规定,民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定,一是不完整(意味着未维持原判的仍可继续申请),二是法院、检察院不受此限。这样,当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审,再审程序可以无数次地被启动,使二年时效限制性规定流于形式。再次,再审管辖不明,难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服,有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人民法院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理,实际上限制了当事人的选择权,致使绝大多数案件都回到原审法院审理,上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理,当事人多有不信任的心态。同时,交原一审法院再审的案件,还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面,事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
(四)再审审理程序混同于一、二审程序,影响法院的权威和法律的严肃性
对再审案件的审理适用何种程序,三大诉讼法的规定是一致的,即生效裁判是一审作出的,按一审审理,原生效裁判是二审作出的,按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点,且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的,将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定,使得法院在审理再审案件时无所适从。
二、审判监督制度的重构
(一)建议取消部分再审启动权
建议修改宪法及三大诉讼法,取消人大和人民检察院对个案的监督权,取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权,将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的,予以立案审理。
(二)建立界定机制
针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况,坚持提起再审的标准,建立科学的界定机制,变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准,如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清,或证据不足,或审判程序违法等事项,人民法院才能立案,对案件进行再审,否则,不予立案。
(三)实行复查时限制度
对申诉案件复查,规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕,参照审判流程管理办法,由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施,进行动态管理,加强对复查全过程的有效监督。
(四)提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点:首先,有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督,监督者和被监督者处于同一业务水平层次,无从保证再审审判一定比原审审判更加正确,从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下,由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督,其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反,由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力,不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理,而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时,上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍,能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次,有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权,能够在保证审判监督机制有效运行的同时,由于上级法院对下级法院所固有的权威优势,更容易使当事人产生信服感,从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判,容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象,也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
(五)加大法律文书改革力度,增强司法裁判公信力
针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足,认真探索法律文书改革,做到“三个加强”,即加强对当事人诉讼理由及请求的表述,加强对事实的分析认定,加强针对性和说理性,着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述,充分运用事实和适用法律进行严密论证,全面反映案件审查的全过程,使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
(六)建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督,促进公正执法,提高办案质量,是内部监督制度设立的初衷,也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督,是一种静态的监督,作为事后监督手段,还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是,监督应当从源头上下功夫,这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向,对司法监督主要放在了实体裁判的结果上,忽视了对程序问题的监督,对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到,当前司法不公正主要是程序不公正,而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西,实体不公正说明这个具体物品没有称准,它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准,定盘星定不准,称什么都不准,它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半,只解决个案。监督程序解决的是机制问题,收事半功倍之效。因此,在加强对实体监督的同时,应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量,确保司法公正,那就必须通过建立健全内部动态监督机制,对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督,通过监督,及时发现问题,查找原因,切实纠正问题,以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查,不是指导办案,更不是干涉办案,而是通过改革案件审理的方式,对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行:一是对案件的实体处理情况进行督查,也就是对实体法的执行情况进行检查;二是对案件的各诉讼程序进行督查 ;三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督,尽可能实现案件办理程序公正,尽可能减少错案发生的机率,实现监督的规范化和制度化,进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体,一委是指案件质量管理委员会,三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内,对内设机构按职能性质进行分工和初步整合,是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来,案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任,负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评,其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构,统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。审判委员会办公室作为审判委员会的办事机构,要发挥审判委员会的预审机构作用,负责将案件质量监督情况向审判委员会作汇报,通过审判委员会议事程序将动态监督落实到案件的实体处理上来。院长办公室作为院长直接领导的综合办事机构,负责综合文稿、协调、联络、秘书、全院性会务等必须由院长亲自掌握的全局性综合性管理工作,设立目的是将案件质量监督和审判研究的部门专门化,与研究室协调配合抓好案件质量监督工作,将案件监督的情况及时总结并服务于全院性工作。
3、对动态监督运作机制的初步构想
建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容,一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式,这是实施动态监督的基础;二是必须创新案件审判流程管理方式,这是实施动态监督的载体;三是及时准确地收集审判运行信息,这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容,是实施监督目的的极为重要的基础性工作,动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正,最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容,关于审判流程的管理,应采取填写办案运行卡的方式,审判流程管理侧重在审限管理上,对促进办案效率的提高发挥了一定的功效,但是仍存在一些问题,主要表现在:其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理,其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序,如案件的移送、上诉和退卷等,其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节,如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此,要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新,形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容,不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中,取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点,所以,适合应用计算机技术手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验,由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机,这就使办案全过程在网络上公开化,既便于各级领导随时监督管理,又便于各审理环节相互监督促进。同时,由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节,这一方面使案件审理程序更加科学有序,另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下,从而制约审理工作中违反程序的随意性现象,严格案件审理程序,从程序上保证案件的质量。
对办案庭和办案人员实施百分考核制。就目前各地法院的审判质量管理而言,虽有填写办案运行卡等管理措施,但并未落实到对审判业务庭和个人的政治目标考核和物质奖励惩扣上来,这就显得有些软弱无力。为提高案件的办案质量和效率,可以对案件数量、案件质量、审限期、信息报送、卷宗装订等各项审判指标进行量化考核。总分确定为一百分,根据各办案庭实际再细化到案件实体处理结果和审判程序的每一方面。如在案件质量方面规定:上诉案件改判或按审判监督程序审理的案件,无论什么原因,只要改判的每件扣10分,相当于审理10件案件的奖励分;每发回重审一件扣20分,等同于审理20件案件的奖励分数。将错案降到最小程度,将责任落到实处,改变过去以“汇报案情不全面或曾经向领导汇报过”的理由,而推卸审判人员自身责任的现象。再如卷宗质量和审限期方面规定:每月定期报结案件后,三日内按报结案件数量向内勤交齐卷宗,每延期一天,每本扣一分,坚决杜绝卷宗丢失现象。未按法定期限审结案件,每延期一天扣一分。期限既包括审限期,也包括各种诉讼文书和法律文书送达期限、上诉案件移送的法定期限等。这种考核方式能够增强审判人员的责任感,提高办案质量和效率。办案工作评估的办法,每名办案人在案件结案后,要根据案件的具体情况,填写案件考核登记表,对照案件的评估条件,进行自我评定档次,并把自评结果报本庭室主管领导审定。案件质量评查组,负责对本院各合议庭审结的案件质量进行重点评查、抽样评查或逐件评查,并负责对各业务部门申报的考核案件进行审核把关,对与业务部门意见不一致的案件,都要及时提请院领导决定提请审判委员会研究讨论,并把考核结果定期向全院通报。
实施办案质量预警制。在对往年办案数据进行分析,并在初步探索办案工作规律的基础上设定预警标准。如:1、案件临近审限期;2、法官有单方会见当事人行为;3、办案人员未按期开庭;4、某业务庭一段时期的案件审结率下降,等等。预警标准还可以根据客观条件的变化作相应修订。对某项办案指标达到或者超过了预警标准的,案件质量管理委员会将向相关办案业务部门发出预警通知书并报分管院长。有关业务部门接到通知书后,及时组织调研,对预警的一些问题进行解剖,针对存在问题督促采取相应措施予以解决,并按期提交调查报告。
适当调整行政首长与审判组织的工作关系。在法院内部监督对于提高办案效率、实现司法公正具有极其重要的作用。目前各级法院实施的法院内部监督,除了审级监督和院、庭长对案件办理的行政监督以及立、审、执各环节的相互监督外,还主要有两种形式,一种是以纪检监察部门为监督实施主体,针对违反审判纪律行为和错案责任追究而进行的纪律监督;另一种是审判监督庭通过审判监督程序对生效判决实施的法律监督。前者是各级党政部门通用的监督形式,后者是针对我国目前审判水平较低较差的状况而实施的特殊补救措施。不可否认,这两种监督形式有其重要的作用,但是,因其属于事后监督的局限,对于审判过程的监督显得较为乏力,难以完全实现法院内部监督的目的。近年来,各地法院都在积极探索案件审理过程中的内部监督制度改革,推出诸如大立案、“三二一”审判机制等举措,取得了一定成效,但这只是在审判业务范围内的中间层次上进行的一些管理机制改革,并未触及法院工作的整体管理模式。同时,这些自下而上的改革,也难以在更大范围推广适用。如何对案件实施有效的监督?笔者的建议是在案件办理的事前、事中、事后均实行多渠道的动态监督,即对案件的立案、诉讼保全、排期、送达、开庭、结案等不同审理环节进行跟踪监督、协调的综合系统管理。行政监督方面,主管院长、庭长、质量管理委员会如何履行职责、开展工作,是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为,搞好监督,必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定,院长、庭长是具有双重身份的人员。作为合议庭、审委会成员时,院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责,如担任审判长、主持审委会等。作为管理者出现时,则须履行其管理、监督职责,如分配案件,组织合议庭,决定有关人员是否回避,审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书,监督审限,发现错案提交审判委员会讨论决定等。不少法院推行的充分发挥院、庭长对合议庭监督管理职能的方式,在目前法官素质总体水平不高的情况下,应该说有积极作用。但是,也要防止有人利用这种方式推卸责任,因为,院长在审批案件时,由于时间和精力有限,不可能做到逐一阅卷审核证据,如果仅凭承办人汇报即作出决定,就有可能产生判断失误。有鉴于此,笔者认为应加大合议庭的职权和责任,适当减少院长签发具体案件的范围,这样既增强办案人员的责任心,又使院领导腾出更多的时间和精力加强管理。
充分发挥审判委员会办事机构职能。目前的审判委员会会务工作,仅为会议通知和记录工作。要真正发挥审判委员会办公室的作用,应该将其作为一个预审机构对待,即对于拟报审判委员会讨论的案件,首先要对合议庭意见进行分析,并通过阅卷审查等方法,提出对证据认定、适用法律、实体处理的建议,为审判委员会提供可靠的参考意见,将审判庭对案件的审理与审判委员会对案件处理的最终决策很好的结合起来。对于少量疑难案件,可以参照医院会诊制度,把各庭室办案经验丰富和水平较高的法官集中起来,成立兼职的疑难案件咨询中心,对审判业务庭和基层法院审判过程中遇到的疑难问题进行专门研究并提供科学的参考性意见。
(七)弱化外部对法院审判活动的不良牵制,强化内部监督机制,为杜绝审判工作中出现的各类腐败现象奠定坚实的基础
一是改革法院的人事和财政体制。将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐,实行省级一下法院的主要负责人由省法院院党组推荐的办法。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用,下级法院中的优秀法官任职一定期限后,如上级法院法官职位空缺,可选拔到上级法院任职,逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合,逐渐淡化地方党委、人大、政府对法院司法权的影响。创造条件,尽快实现由国务院集中向最高院进行拨款,再由最高院根据实情向地方法院拨款,以供应法院的各项支出,保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央政权对地方司法审判权支配作用和主导作用,以维护国家法制和司法权的有机统一。二是建议取消相关的庭室设置,如刑庭、民庭、行政庭等,将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政等,而是实行抽签分案制。案件立案以后,在开庭前一日由法官进行抽签,以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密,直至案件开庭前一个小时才由后勤人员正式将开庭时间、地点等情况通知合议庭成员或独任审判员,以最大限度地防止法官与当事人之间在开庭前不良交往行为的发生。三是建议建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为,就对其毫不客气,坚决将其开出法官队伍,情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越,自身职业来之不易,弃之可惜,又感到腐败行为后果的严重性,即使出现审判中较轻微的不公行为,也将会身败名裂,在社会公众之间失去信用力。四是将法官审理案件的透明度放到最大,让公众有充分的机会去评案说法。各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来(不公开审理的除外),在当地新闻媒体上进行报道,使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样,才能杜绝法官的暗箱操作,防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样,人民法官的威信才能提高上去,当事人对法官的无端猜疑才会越来越少,法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。

(作者:山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编:257500 电话:0546-2524253)



  摘要:我国《税收征收管理法》第45条首次规定了税收优先权制度,明确了税收债权与其他债权的清偿顺序,对于保证国家税收的实现具有重要的意义, 但该条规定有诸多不尽如人意的地方,其与《企业破产法》的矛盾,自身产生时间的判断标准等诸多方面,有待进一步完善。

  关键词:税收优先权;产生时间;留置权


  2001年修订后的《税收征收管理法》第45 条规定: “税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。”该条款的制定,标志着我国首次以立法的形式确立了税收优先权制度,对于规范税务机关的征税行为,保证实现国家税收收入具有重要意义。但这一规定过于粗糙、简略,同时存在与其他法律相抵触的地方,因此,现有的税收优先权制度是不尽完善的,需要日后通过立法或司法解释的形式加以修补。以下是笔者通过该条法律规定与其他相关法律的之间对比,来加以揭露系列问题并提出相关对策。

  一、企业破产时的相关法律规定与该法规定相矛盾

  《税收征收管理法》有关税收优先权的规定,与《企业破产法》《民事诉讼法》规定的税收债权与担保物权的先后受偿顺序相矛盾。《税收征收管理法》第45 条规定,“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”而《企业破产法》《民事诉讼法》规定 ,设有抵押权、质权、留置权等担保物权的财产不属于破产财产,不进入破产清算程序,担保物权人享有别除权而优先受偿,债务人所欠税款,只能在破产财产中受偿。这样,担保物权人所担保的债权就具有绝对优先于税收债权受偿的地位。因此从法律规定来看,我国《企业破产法》和《税收征收管理法》对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。那么,遇到该种情况该如何处理呢?目前还没有相关法律加以规制,这是法律规定中的一个漏洞,需要日后加以完善。

  理论上,我国《企业破产法》和《税收征收管理法》的矛盾主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益, 追求社会效率和公平,维护市场经济优胜劣汰的竞争机制;而《税收征收管理法》的理念是保护国家税收,防止国家税收的流失。实践中,有人认为,《税收征收管理法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形,并不影响实际设立在欠税之前的担保,因此既能保护国家税收,也没有实质损及担保制度。 但是我们认为,对欠税之后恶意设立担保的情况,税收优先权本身不仅无法约束,反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。因此,利用《税收征收管理法》第45条的规定来更好地保护税收这种理由是站不住脚的。相反,却造成了立法的矛盾与冲突,也给司法造成混乱与障碍。更重要的,过分强调对税收的保护必然会损害担保制度,最终损害市场机制。

  另外,《税收征收管理法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。因为尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权,但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。我国《税收征收管理法》第45条的规定显然是不合适的。何况,“我国历来行政权力膨胀,私权萎缩,约束公权、打一张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权担保权,显然有开倒车之嫌。”

  因此,在破产清算程序中的税收债权与有担保债权之间的优先效力问题上,我们认为,应当继续维持担保物权人享有别除权而优先受偿,至于债务人所欠税款,只能在破产财产中加以受偿。同时要充分发挥税收保全制度的作用以及《企业破产法》上无效制度与撤销制度的功能,以便在特别法领域贯彻《企业破产法》公平保护债权人的利益,追求社会效率和公平,维护市场经济优胜劣汰的竞争机制的理念。

  二、税收优先权的产生时间

  《税收征收管理法》第45条第2款规定,“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该条规定是以权利发生的时间先后决定税收优先权与抵押权、质权的优先劣后顺序,但权利发生的时间点却难以明确,实践中难免产生歧义。关于税收优先权产生的时间,法律没有明确规定,但从以上法条来看,似乎是以“欠税发生时间”为税收优先权产生的时间,如果能作此理解,则其存在明显的不合理之处。所谓“欠税发生时间”是指纳税人的行为或财产符合税收构成要素,并自动产生税款的时间。税款产生的时间由于税种的不同、纳税人情况的不同而不同,有按次计征的,有按月计征的,有按年计征的,有临时计征的,有定期计征的,其产生的时间非常复杂,欠税的具体发生时间很难确定,让担保债权人承担专业的审查义务从根本上就不公平,而且税款的发生是针对纳税人的经营行为或收入的,欠税人的经营情况、收入情况,担保债权人根本无法知晓。如果以欠税发生时间作为税收债权对抗抵押权、质权,而享有优先受偿的权利,这对抵押权人、质权人会产生无法预测的风险。

  可见以“欠税发生时间”作为判定税收债权和担保债权优先权顺序的时间界限是不科学的。笔者认为应当按照欠税公告的公示时间来确定税收债权与担保债权的优先顺序,如欠税公告在先,则对于担保财产税收债权具有优先效力;如欠税公告在后或者没有税收公告的,则担保债权优于税收债权。这就要完善税收优先权的公示制度。

  税收优先权是否需要公示以及采取何种方式公示,各国立法例规定不同。而我国的税收优先权是采取欠税说明和定期公告的方式予以公示。有学者认为,我国已建立了税收优先权的公示制度,具有比其他现行的公示制度相近甚至更高的效率。对此,笔者以为不然。首先,纳税人的欠税说明对抵押权人、质权人的保护是非常有限的。在我国,公民纳税意识普遍不强,很难避免纳税人对欠税情况进行隐瞒 ,甚至弄虚作假或者变相欺诈抵押权人、质权人。其次,法律虽然规定了欠税公告制度,但却缺乏相关程序性规定,欠税公告应在什么期间发布,由哪一级税务机关公告全然不知 ,这就使得第三人不知向哪个税务机关询问纳税人的欠税情况,也不知道自己的等待期限会有多长。因此,要真正弄清纳税人的欠税情况是很难的,即使可以查清,其成本会非常高。再次,如果税务机关未及时公告纳税人的欠税信息以及纳税人未告知欠税情况,立法没有明确相应的法律责任,这就使得这种公示制度只是徒有虚名,无任何实际意义。因此,我国税收优先权的公示制度有待完善。笔者认为,以欠税公告作为税收优先权的公示方式较为可取。不过立法应当对欠税公告的税务机关、公告的时间、公告的形式、公告的场所、公告的具体内容、公告的效力并对税务机关不予公告、迟延公告或公告错误应承担的法律责任等作出明确的规定。并且应赋予欠税公告以公信力,未经公告的情况下不应具有对抗其他债权人的效力,即使欠税公告的信息是错误的,相信欠税公告的正确性而第三人与之交易的仍有效,未经公告的欠缴税款不能行使税收优先权。

  三、留置权对税收优先权的排斥

  留置权与税收优先权在法律上均具有优先效力,当纳税人的财产不足以清偿所欠税收债务与所负留置权人的债务,且债务已届清偿期时,便出现了留置权与税收优先权的冲突。按照《税收征管法》第45条的规定,纳税人所欠税款发生于留置权设置之前的,税收优先于留置权清偿。笔者认为该条法律规定不管在理论上还是在实践中都存在着问题。

  首先,从理论上看,如果税收优先权是物权,则留置权与税收优先权均为法定担保物权,其效力顺序似乎可以由立法者基于社会政策的考虑,通过法律加以明确。如果税收优先权是债权,则依物权优先于债权之法理留置权作为法定担保物权,理应优先于税收优先权。但有的学者认为,“所谓特种债权是基于公法产生或者具有公法性质的一类债权债务关系”, 税收属于特种债权应按特种债权予以优先保护,其所具有的优先效力应“从特种债权的自身性质出发去解释”。由此观之,似乎不管税收优先权是物权还是债权,其优先于留置权均可从理论上寻得依据。但事实上这样规定欠妥。一方面,留置权制度的意义在于保障债权实现,同时体现了对债权人劳动价值的尊重与保护。如果允许税收之债优先于留置权所担保之债,意味着国家强制用保管、运输、加工承揽等合同之标的物清偿税收之债,这同时也剥夺了合同债权人劳动所创造的价值,等于是合同债权人以自己劳动所创造的价值代替债务人承担了税收债务责任,对于合同债权人而言,显然不公平,“不利于财产的保值或增值及鼓励人们创造社会财富,也会使留置权制度的功能减弱和丧失”。 

  另一方面,留置权所担保的债权与留置物之间具有特殊利益关系,即使留置权发生的时间滞后于税收债权发生时间,这种特殊关系也不会改变。同时,由于保管运输和加工承揽等合同的特殊性,在债权人付出劳动之后,其标的物原有价值与劳动价值已无法分开,债权人的劳动价值已物化在标的物中。从另一角度理解,如果没有债权人的保管、运输和加工,标的物将无法继续保持原有状态,即债权人的行为保存或增加了标的物的价值,也使其他物上权利人受益。在债务人未支付报酬前,标的物可视为债权人与债务人之“共有物” 。在日本、意大利等国,基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权。 从某种意义上说,留置权具有相似特征,在留置物这一“共有物”之上的权利,应优先于税收优先权。

  其次,从实践来看,留置权的行使以直接占有标的物为前提,如果税收债权优先于留置权受偿,必然要求留置权人(合同债权人)交还所占有的标的物。可以想象,这必然遭到留置权人的激烈反对。因为留置权人行使留置权乃不得已而为之,如将留置物交出,留置权消灭,其债权将失去保障。如留置权人不愿交出留置物,税务机关应如何实现税收优先权?现行立法没有规定。依正常法理之推断,税务机关似应向法院申请,由法院强制留置权人交出留置物(如由税务机关自行采取强制措施,恐将产生更大纠纷,笔者以为不妥)。此处引出两个新问题:

  1、如果在法院裁决之前,留置权人按照担保法规定将留置物折价或者拍卖、变卖,则税务机关对于折价物或者拍卖、变卖的价款能否享有优先权?能否向法院提出撤销之诉,撤销留置权人的折价或拍卖、变卖行为?如果留置权人为善意,既然留置物已折价或拍卖、变卖,留置权实际上已消灭,依民法对善意第三人保护之精神,税务机关不宜再对折价物或拍卖、变卖款要求优先权。对于纳税人所欠税收之债,税务机关只能另行追索。

  2、如果法院裁定留置权人应交出留置物时,留置权尚未实现,则法院可能须动用强制执行措施才能令留置权人交出留置物。如此实现税收优先权,将使征税成本大为提高且效率极为低下。虽然从微观层面看,个案中的国家税收之债得以清偿,公益最终获得保障;但从宏观层面看,国家可能得不偿失。“公益不比私益在法理上更具天然的正当性甚至是合法性,公益与私益只有量上的大小之差,而无质上的优劣之别”。通过强制合同债权人交出留置物而实现税收优先权的做法,正是我国税法过于强调“公权优于私权”的结果。在此过程中,税收之债的债务人并没有损失,其只不过是履行了税收债务而已;实质损害的是国家和保管、运输、加工承揽等合同债权人之利益。合同债权人同样也是纳税人,也背负着税收之债,其利益的受损,意味着国家在其身上所得税收最终也将受损。换句话说,国家在某个个案中得以保障的税收,却可能在其他众多纳税人中流失;此外,通过侵害私权追回税收债权,可能挫伤纳税人的纳税积极性,换回的是纳税人对税收执法的抵触。如果这种公权与私权的冲突增多,还将影响整个社会经济秩序的稳定,其结果自然是得不偿失。基于上述分析,鉴于留置权所具有的特殊性,不仅从理论上看留置权劣后于税收优先权于法理不合,实践中也必然引发合同债权人的强烈抵触,即使勉强实行之,效果也十分有限,甚至可能产生难以预期的负面影响。从《税收征管法》实施以来的情况看,税务理论和实务界关于税收优先权先于留置权执行的个案报道凤毛麟角,由此可见端倪,税收优先权实际上已被留置权的效力所排斥。日本新国税征收法规定,如果留置权人能够在滞纳处分手续中证明其留置权存在于纳税人财产上的事实,当依滞纳处分而将该财产变价时,国税对变价价款,在留置权担保的债权后受偿。 从保护交易安全、维护私法交易秩序考虑,建议借鉴国外立法之经验,尽快修改《税收征收管理法》第45条的有关规定,明确不论纳税人所欠税款是否发生于留置权之前,税款均不能优先于留置权受偿。

  因此,在税收债权与担保物权同时存在并发生冲突时,应坚持税收债权与抵押权、质权的受偿顺序,以权利设立的时间先后决定,以欠税公告的发布时间作为税收债权的产生时间,并运用担保的一般原理来确定抵押权、质权的产生时间,从而来确定两者的优先次序,而对于留置权则不论其设立时间在税收债权的前后,均优先于税收债权受偿。

  四、综述

  税收是一国之本,税收优先权的行使尤为重要。我国《税收征收管理法》以法律条文的形式明确规定了税收优先权的内容,是立法上的一大进步。但随着社会的发展和理论的成熟,税收优先理论出现了一系列问题,这就需要通过新制定法律或出台相应解释加以完善,从而为我国的税收征收工作铺平道路。


  (作者单位:江苏省大丰市人民法院)
试述合同的解除的效力

王海宏


  解除导致合同消灭,但究竟如何消灭,是溯及既往还是仅向将来消灭?合同消灭时,已经履行的债务如何处理?合同解除是否影响损害赔偿?这些不是合同解除的效力问题,均需加以讨论。
  一、合同解除与溯及力
  合同解除有溯及力,是指解除使合同关系溯及既往地消灭,合同如是同自始未成立。合同解除无溯及力,是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭,解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力,法律尚无明确而系统的规定,我国的通说认为无溯及力。
  (一)非继续性合同解除有溯及力
  所谓非继续性合同,是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言,当它被解除时能够恢复原状,已经履行的给付能够返还给付人。恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。非继续性合同作为解除的标的,为解除有溯及力的提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性,要受其他因素制约,主要受违约解除的法律性质决定。
  第一,守约方已经发行其债务时,违约解除有溯及力对官运亨通约方有利。有溯及力的解除发生恢复原状的效果,在当事人已经部分或全部履行时,发生恢复原状的义务。
  第二,违约方已经部分或全部履行其债务时,违约解除有溯及力对守约方也有利无害。因为违约方已经履行其债务反而违约的情况,基本上属于不完全履行,并且说要是质的不完全履行,如标的物有瑕疵。在这种情况下,有瑕疵的标的物返还给违约方,对守约方才有利。这一目标的?事同解除有溯及力。
  第三,在当呈人已经部分或全部履行,合同双方都不愿意返还给付的情况下,违约解除有滋阴主力并不妨碍当呈人的要求得到萍踪。解除有溯及力在本质上要发生恢复原状的效果,而恢复原状意味着当事人的给付都要各自分别返还,尽管双方都不愿意如此解决。
  第四,违约解除有溯及力时,增加的返还费用,应由违约方负担,对守约方不有损害。《民法通则》第115条规定,合同偿影响当事人要坟赔偿损失的权利。就是说,守约方主张解除合同时,仍然有权要求违约方负责任,在合同解除有溯及力时,守约方由于返还给付而支出的费用,是违约行为造成损失一部分,应由违约方负责赔偿。
  第五,违约解除有溯及力时,对取得最佳的宏观经济效益利多少弊少。在我国,看一项法律制度或法理应否存在,必须考虑是否有益于社会主义市场经发展,有益者应承认,有害者应予否定或限制。


北安市人民法院 王海宏