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该案应如何定罪/陈菊英

时间:2024-07-02 19:20:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8773
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该案应如何定罪

2003年3月的一天,余某用自行车带着张某到集镇上去赶集,市集上,张某买了一把锄头以便春耕农事用,由于他们回家时要经过好长一段拦河坝,该坝直径不到3米,余某就对张某说,今天是赶集日,坝上行人很多,你买锄头坐我自行车后面要当心,碰到人我可不承担责任,要不你就别坐我的自行车,张某答应会多加注意。可当他们在拦河坝上行驶时,看见前面黄某正迎面步行走来,黄某没处躲闪,结果被张某扛在肩上的锄头碰在头上,造成脑震荡,医院诊断为重伤乙级。
此案如何定罪,有三种意见:
第一种意见认为:张某、余某两人均构成过失致人重伤罪。理由是:张某、余某已经预见了扛着锄头坐在自行车后面不足3米的拦河坝上行驶,可能会碰着行人,但当他们看见前面逆向行驶的黄某时,张某轻信自己扛的锄头能避免碰着黄某,余某则认为自己在前面骑自行车,锄头扛在张某肩上,张某有能力辩别锄头是否会给人造成伤害,而这时张某没有叫停车,余某认为张某可能很有自信,于是就骑着车继续前进,结果锄头把黄某的头给碰着了,且造成了重伤,这是他俩始料不及的。
第二种意见认为:张某构成过失致人重伤罪,余某则不构成犯罪。理由是:余某、张某都预见到了扛着锄头坐在自行车背后可能会伤着人,但余某在集市上就提醒过张某,要张某小心,张某也答应了余的要求,当自行车在拦河坝上行驶时,两人都看见了前面步行的黄某,而张某没有要求余某停车,余某不明白张某的状况,结果锄头对黄某造成了伤害,造成伤害结果的行为人是张某,张某应对伤害结果负全部责任。
第三种意见认为:张某、余某共同构成故意伤害罪。理由是:张某、余某明知拦河坝不足3米,自行车带人扛锄头可能会伤着行人,但余某还是让张某坐在其自行车后座,从某种程度上说,他们达成了一定的共识。特别是当他们看见了前面逆向步行的黄某时,两人中没有人说要停车,而是特放任的心理态度,继续前进,结果造成了对黄某的伤害。
笔者同意第一种观点。

作者:上高县检察院 陈菊英


江苏省实施《中华人民共和国文物保护法》办法(修正)

江苏省人大常委会


江苏省实施《中华人民共和国文物保护法》办法(修正)
江苏省人大常委会


(1994年4月22日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为加强文物的保护和管理,继承我国优秀的历史文化遗产,建设社会主义精神文明,根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)及国家有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级人民政府负责保护本行政区域内属于《文物保护法》第二条规定的文物和具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,以及具有历史、艺术、科学价值的近代建筑。
第三条 县级以上地方各级人民政府设立的文物保护管理机构为文物行政管理部门;未设立文物保护管理机构的,文化行政管理部门为文物行政管理部门。各级文物行政管理部门管理本行政区域内的文物工作。
省和历史文化名城,以及文物较多的市、县人民政府的文物管理委员会,负责协调和指导文物保护工作中的重大问题。
街道、乡镇文化馆(站)负有保护当地文物的职责。
第四条 国家机关、部队、社会团体、企业事业单位、个人都有保护文物、制止破坏文物行为的义务。
第五条 文物的使用者应当根据有关法律法规,加强文物保护,并接受文物行政管理部门的指导和监督。
第六条 文物保护管理和征集经费由各级人民政府列入同级财政预算。城市维护费应当将本地区文物维修费列入开支项目。文物维修费提取额,应当根据实际需要,由各市、县人民政府确定。

第二章 文物保护单位
第七条 不同级别的文物保护单位,依照《文物保护法》第七条规定的程序核定公布。
《文物保护法》第七条第一款所列的文物尚未公布为文物保护单位的,由县级以上人民政府予以登记,并加以保护,由同级文物行政管理部门报上级文物行政管理部门备案。
第八条 文物保护单位的保护范围内,严禁一切危害文物安全及有碍观瞻、破坏环境风貌的活动;不得进行其他建设工程,如有特殊需要,必须经原公布的人民政府和上一级文物行政管理部门同意。在全国重点文物保护单位保护范围内进行其他建设工程,必须经省人民政府和国家文物
局同意。
第九条 在文物保护单位周围建设控制地带内,不得建设危及文物安全的设施,不得修建其形式、高度、体量、色调等与文物保护单位的环境风貌不相协调的建筑物或者构筑物,未经原公布的人民政府同意,不得开采矿产资源。
第十条 文物保护单位的使用者应当制定安全管理措施,配备必要的安全、消防设施,确保文物安全,并按规定负责文物的维修。
第十一条 文物保护单位向社会开放,应当报经同级文物行政管理部门审核批准,并接受其监督和指导。有票房收入的,应当从其票房收入中提取一定比例用于文物维修。

第三章 历史文化名城
第十二条 保存文物特别丰富、具有重大历史价值和革命意义的城市,公布为历史文化名城。国家历史文化名城由省人民政府报请国务院核定公布;省级历史文化名城由市人民政府报请省人民政府核定公布。
保存文物比较丰富,具有一定历史价值的集镇,由市、县人民政府报请省人民政府公布为省级历史文化名镇。
对文物比较集中,或者体现某一历史时期的传统风貌、地方特色的街区、建筑群、村落等,由市、县人民政府报请省人民政府公布为省级历史文化保护区。
第十三条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划,由文物行政管理部门与建设行政主管部门共同制定,并纳入各地城乡建设规划。
第十四条 在历史文化名城、名镇和历史文化保护区内安排建设项目时,凡可能危及文物安全、影响环境风貌的,应当事先征得当地文物行政管理部门的同意。
第十五条 在历史文化名城、名镇和历史文化保护区内,危及文物安全、破坏环境风貌或者有碍观瞻的单位,当地人民政府应当责令迁出;污染环境严重的,必须限期治理,危害特别严重的,必须迁出或者转产。

第四章 考古发掘
第十六条 进行大型基本建设项目,以及开发区和出让、转让使用权的土地上的建设项目,应当遵循《文物保护法》第十八条第一款的规定。国家、省重点工程的考古发掘工作,由省文物行政管理部门会同建设单位组织实施。
第十七条 各级文物行政管理部门应当向同级有关部门提供当地已知的古文化遗址、古墓葬等分布状况。各级有关部门在审批建设项目、征用土地时,应当避开已知地下文物。
第十八条 因特别需要在有地下文物遗存的地方进行工程建设,必须经省建设行政主管部门会同省文物行政管理部门批准。建设项目施工前,必须由省文物行政管理部门组织力量进行考古发掘。遇有重要发现,考古单位应当在24小时内报上级文物行政管理部门。
第十九条 在工程建设过程中发现文物,建设单位和施工单位必须保护现场,并立即报当地文物行政管理部门,文物行政管理部门应当及时处理。
第二十条 确因建设工期紧迫或者文物面临破坏危险,急需发掘的,由省或者省批准的市文物行政管理部门组织考古人员进行抢救性发掘,并同时补办批准手续。
第二十一条 考古发掘单位应当在发掘结束后一个月内,将出土文物清单和考古发掘情况书面报告省文物行政管理部门。
出土文物由省文物行政管理部门根据保管条件和实际需要确定收藏单位。考古发掘单位需要将出土文物留作标本的,必须经国家文物局或者省文物行政管理部门同意。
第二十二条 考古发掘中的重要发现,未经省文物行政管理部门同意,不得向外公布。

第五章 馆藏文物
第二十三条 国有的博物馆、图书馆和其他单位对收藏的文物,必须区分文物等级。文物分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。
一、二级文物必须经省文物行政管理部门组织专家评审鉴定,其中一级文物报国家文物局确认;三级文物必须经省或者市文物行政管理部门组织专家评审鉴定。
第二十四条 国有文物收藏单位收藏的文物,必须设置藏品档案,并向文物行政管理部门登记。
市、县级文物行政管理部门应当将登记的珍贵文物藏品档案报省文物行政管理部门备案,其中一级文物藏品档案由省文物行政管理部门报国家文物局备案。
凡不具备收藏珍贵文物条件的单位,其收藏的珍贵文物,由省文物行政管理部门指定单位代藏。
第二十五条 国有文物收藏单位必须建立严格的管理制度,具备确保文物安全的设施,加强文物的安全保护。
第二十六条 馆藏文物的调拨、交换、借用,馆藏珍贵文物的修复、复制,报省文物行政管理部门批准,一级文物报国家文物局批准。
第二十七条 国有文物收藏单位陈列展览馆藏文物,必须经其主管部门同级的文物行政管理部门会同当地公安部门批准。
省外文物收藏单位来我省陈列展览馆藏文物,必须经展览地县级以上文物行政管理部门和公安部门许可。
第二十八条 文物出境展览必须由省文物行政管理部门报国家文物局审批。

第六章 文物的收购与经营管理
第二十九条 文物经营单位收购的珍贵文物,应当报批准其经营文物的文物行政管理部门备案,除少量留作鉴定标本和橱窗样品外,应当优先提供给博物馆(院)收藏,提供给省外博物馆(院)收藏的,必须报省文物行政管理部门批准。
第三十条 经营文物对外销售业务,应当经国家文物局批准。文物经营单位外销的文物,应当在销售前经省文物出口鉴定组鉴定,钤盖火漆标识,使用专用发票,提供出口许可凭证。
第三十一条 省外文物收藏单位和收购单位在本省收购文物的,必须持有省级以上文物行政管理部门的证明,并经我省文物行政管理部门批准在规定的地区收购,同时接受收购地文物行政管理部门的核查。
第三十二条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门,应当与当地文物行政管理部门共同负责拣选出掺杂在金银器和废旧物资中的文物,除供银行研究所需的历史货币可以由银行留用外,其余移交文物行政管理部门。文物移交须合理作价。
第三十三条 携带私人收藏的文物出境,必须经省文物行政管理部门鉴定,允许出境的发给许可凭证;不允许出境的,由省文物行政管理部门登记发还或者收购,必要时可以征购。
第三十四条 公安、工商行政管理部门和海关依法没收的文物,应当移交给文物行政管理部门。

第七章 文物拓印、仿制、拍摄
第三十五条 拓印属于文物保护单位的碑、石刻,必须向县级以上文物行政管理部门申请,由文物保护单位的同级文物行政管理部门批准。
第三十六条 仿制文物保护单位必须经其同级文物行政管理部门批准。仿制珍贵文物必须经省文物行政管理部门批准,其中一级文物需报国家文物局批准。仿制品必须有明确的标识。
文物仿制品的生产,由文物行政管理部门会同工商行政管理部门统一管理。
第三十七条 利用文物保护单位拍摄电影、电视,应当在一个月前向当地文物行政管理部门提出申请,由文物保护单位的同级文物行政管理部门批准,并交纳文物保护费。拍摄活动必须由文物管理单位的安全保卫人员或者保管人员在现场指导、监督和操作。对违反有关规定危及文物安
全或者擅自超过批准内容拍摄的,应当立即责令其停止拍摄活动,并及时报告上级批准机关。
第三十八条 陈列的文物不得系统拍摄,也不得提离陈列位置拍摄。禁止拍摄的文物,应当作出标志。
珍贵文物藏品不得提供作为各类演出的道具。

第八章 奖励与惩罚
第三十九条 有下列事迹之一的单位或者个人,由各级人民政府、文物行政管理部门和有关部门给予奖励:
(一)认真宣传、执行文物保护法律法规,长期从事文物保护工作,有显著成绩的;
(二)在历史文化名城、名镇和历史文化保护区规划、保护、管理工作中有显著成绩的;
(三)在文物保护技术方面有重要发明创造或者有其他重要贡献的;
(四)从事田野考古调查、发掘及研究工作有显著成绩的;
(五)将个人收藏的重要文物捐献给国家的;
(六)在文物受到危害时,能及时上报、制止、抢救、保护,使文物免遭破坏或者减轻破坏程度的;
(七)对违反文物保护法律法规的违法犯罪行为能检举揭发或者与之斗争的;
(八)在查缉走私、打击非法经营文物活动中有显著成绩的。
第四十条 除《文物保护法》第三十条规定的外,有下列行为之一的,由文物行政管理部门给予行政处罚:
(一)违反本办法第三十五条的规定,没收其拓印件,并可处以二千元以下罚款;
(二)违反本办法第三十七条的规定,擅自拍摄的,可处以五千元以下罚款。
违反本办法第十九条的规定,造成文物损坏的,文物行政管理部门应当予以制止。对在工程建设过程中发现文物隐匿不报,不上交国家的,以及在文物保护单位附近进行爆破、挖掘等活动,危及文物安全的,由公安部门依法处理。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管理部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决定书之日
起三个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 有《文物保护法》第三十一条所列行为之一的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第四十三条 本办法自公布之日起施行。

附:江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》的决定

(1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行)

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规,结合本省具体情况,决定对《江苏省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》作如下修改:
一、第四十条修改为:“除《文物保护法》第三十条规定的外,有下列行为之一的,由文物行政管理部门给予行政处罚:
“(一)违反本办法第三十五条的规定,没收其拓印件,并可处以二千元以下罚款;
“(二)违反本办法第三十七条的规定,擅自拍摄的,可处以五千元以下罚款。
“违反本办法第十九条的规定,造成文物损坏的,文物行政管理部门应当予以制止。对在工程建设过程中发现文物隐慝不报,不上交国家的,以及在文物保护单位附近进行爆破、挖掘等活动,危及文物安全的,由公安部门依法处理。”
二、增加一条作为第四十一条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管理部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以
在接到行政处罚决定书之日起三个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
以下条文的顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日
上、抗诉案件移送的时间,即一审案件提出上、抗诉到二审法院立案这段时间,既不属于一审的审限,也不归入二审的审限,亦没有纳入审判管理流程,但其时间长短却直接影响当事人的切身利益。同一案件在一审审理结束之后至二审立案之前的一段时间里如何进行及时移送,既没有被相关程序立法所涉及,也没有被相关审判管理制度所关注,很容易成为案件流程管理中的一个漏洞。虽然诉讼法对上、抗诉案件抗诉状、上诉状和答辩状的送达以及案卷移送的时间等都作了相关规定,但在实践中,抗诉状、上诉状、答辩状未按规定及时送达以及上诉案件的案卷未按规定及时移送等现象时有发生。


由于种种原因,一、二审程序衔接中产生的诉讼材料超时送达与诉讼案卷超时移送等问题严重影响案件处理的效果,也严重影响了当事人合法权益的及时保护和实现,并增加当事人的诉累,造成当事人对司法权威的质疑。如何提高案件移转的效率,进而提高法院司法权威?笔者结合工作中遇到的具体问题以及实际工作体会,认为应当重点着手以下四个方面工作。


一是要提高认识,加强移送管理


负责案件卷宗移送与接收的部门,以及各审判庭与法庭的全体干警要从观念上进行转变,不仅要重视案件处理的公正效果,同时也要重视案件移送中的效率价值,不仅要继续狠抓案件审理质量保障当事人合法权益,同时要清楚地认识到提高案件移转效率对于当事人司法程序权利和实体权利的双重重要意义。对此,法院应当多层次、全方位的加强移送管理,在全院范围提倡案件移送的及时高效,相关领导应当给予高度重视,对具体承办人员进行引导和监督,并且探索建立案件移送迟延的责任追究机制。


二是要加强培训交流,提高队伍素质


为提高上诉案件移送的效率,需要对一线的承办人与书记员进行全面培训,具体的培训内容应当包括:


第一,工作意识的培养。通过培训,应当使得案件的具体承办人员提高对案件处理的效率价值的认识,将为当事人负责的精神与司法为民的具体要求落实到日常工作中。


第二,业务技能的学习。与上诉案件移送相关的手续如何办理,往往是口耳相传。一些新书记员对此不熟悉,常常出现遗漏材料或者忘记点击网上移送等问题。因此,很有必要针对一线办案人员中尤其是新入职的书记员对上诉移送中的相关手续办理进行培训。


第三,业务素质的提高。针对上诉卷宗整理与移送中的常见问题进行剖析,推广先进经验。对于一些工作年限较短、缺少经验的书记员,引导其如何合理安排时间,如何正确对待个别拖延时间的当事人等等。


三是要加强考核通报,做好监督管理


目前上诉案件的移送并没有纳入审限管理,也没有与相关业务水平考核与案件质量评价相挂钩,缺乏监督与制约机制。因此,应当要把案件上诉移送管理流程纳入审判质量效率管理体系加以考核。具体考核对象与每个时间节点的责任主体相对应。考核指标包括为一审法院送达上诉状副本、送达答辩状、缓减免交申请和移送案件卷宗材料所用的全部时间。考核主体为一审法院的综合审判管理部门、监察部门或者二审法院的立案部门。


考核部门应当对每季度上诉案件移送工作的考核情况进行通报,重点通报卷宗材料不全和未按规定超期移送的上诉案件和一审法院承办人,从而督促一审法院承办人和书记员严格按照规定期限及时办理上诉移送事宜。对违反相关规定迟延送达或者迟延移送的,除通报批评外,情节严重的,报监察部门等有关部门追究承办人和书记员的违法责任。


对于二审法院来说,也应当加强对接收与退回上诉案件卷宗的管理与监督。二审法院立案庭在收到基层法院移送的上诉案件卷宗后,经查对有关材料齐备的,应当在五日内完成立案;如果上诉材料有遗漏或者有错误,应当在五日内向一审法院发退卷函通知补充相关材料。未在上述时间及时处理移送的上诉案件的,应当书面说明理由,每月将有关情况上报庭长和分管副院长。庭长和分管副院长负责对二审立案时间进行监督,发现问题时及时督促相关承办人员改正并采取补救措施。立案庭立案后,依据《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第二十一条的规定,将卷宗于立案登记的三日内移交有关审判庭。超期移送的,应当向庭长、分管副院长和有关审判庭说明情况和原因。目前的立案管理系统可以将立案时间前调,因此,将立案后及时移送审判庭这一环节纳入监管非常有必要,一定程度上也可以督促立案庭尽早审查,防止故意拖延审查登记并倒点日期的情况。


对于上诉案件的移送进行管理和监督,可以充分利用法院内部的计算机网络。可以以上诉案件移送的五个结点为框架,在卷宗移送的同时,进行网上移送和交接,每一步交接都要将时间点等必要信息录入。这样,就可以将上诉案件移送进行数字化管理与监督,便于统计分析、检查通报、考核评价等工作的进行,也为进一步调研分析和工作改进提供数据材料。


四是要加强联动,推进“无缝衔接”


对于上、抗诉案件而言,案件的移转绝不仅仅是一个单位、一个部门的事,它涉及到法院内部各部门以及法院与检察院、看守所、监狱等各机关之间的多项工作,单靠一家之力是不明智也是不现实的,建立法院内部各部门以及法院与外部各机关之间案件移转工作的联动机制,实现案件移转工作的“无缝衔接”,才是提高案件移转效率的应然选择。因此,从法院自身来说,要进一步完善内部各部门之间审判流程、案件移转流程管理;从法院外部来说,要在不断加强与相关单位之间的沟通,取得一致意见的基础上,制定各单位之间有关案件移转的联动规则,用程序保证效率,推动案件移转效率的提高。


(作者单位:重庆市第一中级人民法院)