有感于《招标投标法实施条例》的起草
来源于:北京市辽海律师事务所
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今年“两会”期间，国家发改委在其网站上发布消息：为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，法规司组织召开了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）起草思路座谈会。看到这则消息，我感慨万千，真是惟恐天下不乱！我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益，存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所，后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此，我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有肆无恐，部门之间的“打架”现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。
其一，《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会，为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其它的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前，笔者认为，《条例》的起草和出台，是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾，只会加剧公共采购市场秩序的混乱。
其二，《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法，前一部法律侧重于工程采购，后一部法律不仅适用工程，也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后，六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此而来，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”，从中央到地方，众多的高级官员纷纷栽倒在“工程”上。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。
其三，《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度，均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露，从而避免黑箱操作，使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会，使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定，公共采购信息披露媒体由国家发改委指定，《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律，两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中，使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力，导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体，没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台，也只是一部行政法规，不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力，只会加剧部门之间的利益冲突。
其四，《条例》不能解决公共采购执行机关的冲突。实施政府采购制度之前，我国从中央到地方，政府及其所属机关所需的货物、工程和服务都是分散采购，有自行采购的，也有委托招标公司代理采购的。这种采购体制犹如一盘散沙。采什么，购什么，权力完全掌握在个人手中。《招标投标法》明确规定，社会中介机构可以代理各级政府采购货物、工程和服务，这在国外的公共采购领域里是非常罕见的。在这种体制下，所有的工程都是通过招投标进行的，但几乎所有的工程都存在着商业贿赂。厅局长的一句话就可以决定工程的归属，其根源就在于前一部法律。《政府采购法》实施后，原先的分散采购开始以集中采购为主，即各级政府采购中心（非营利机构）统一执行各采购人所需的货物、工程和服务的采购任务。后一部法律虽然削弱了公共权力，明确了监督权力，但由于前一部法律允许获利为目的社会中介机构代理公共采购业务，从而两部法律执行采购任务时存在着严重的冲突。笔者认为，《条例》的起草和出台，只会加剧两部法律在同一问题上的冲突，其结果是重新回到分散采购模式，在此情况下，商业贿赂更将不可避免。而好不容易建立起来的政府集中采购制度必将走向萎缩。
其五，《条例》不可能解决评标专家制度的缺陷。根据《招标投标法》，不论是货物、工程还是服务，无论采购人是政府还是所属机关，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定。招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的代理业务，不可能不听从采购人的意见。虽然法律规定，采购人不能在专家推荐之外确定中标人，但由于受聘专家受控于委托人，而招标公司受控于采购人。采购人决定招标项目给谁，招标公司不得不听从。在这种体制下，国家重大投资项目最终究竟谁中标，最终谁能够中标，完全是掌握权力的个人说了算。法律所存在的这种严重缺陷，为公权与私权的合谋提供了法定的交易机会。从而也使巨额商业贿赂有了合法的交易场所，无以数计的厅局长颠倒在工程领域里就是强有力的例证。所以，《条例》的出台不可能解决前述法律本身的缺陷。
根据上述，笔者认为，《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。总而言之，《条例》的起草和出台是解决不了两部法律所存在的系列矛盾，也解决不了部委之间的利益之争，更不可能对减少商业贿赂活动有任何的帮助。
作者：谷辽海
2006年04月12日于北京