您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论品种侵权纠纷鉴定方法的选择和适用/武合讲

时间:2024-07-23 07:48:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8211
下载地址: 点击此处下载
论品种侵权纠纷鉴定方法的选择和适用——兼对兄弟授权品种侵权一案分析

武合讲


摘要:品种审定是根据申请品种的特性判断先进性和适用性,品种保护是根据新品种的特征测试特异性和一致性,因两者都是以品种在田间观察的性状为判定标准,所以处理品种侵权案件应当采取最为可靠、准确的田间观察检测方法实施鉴定。DNA标记与植物性状之间不具有对应性,目前可用核心引物的数量尚不能满足全基因组对比,基因指纹图谱检测方法虽然具有快捷、准确、稳定、经济的优点,也仅能作为处理品种侵权案件的辅助鉴定方法。

关键词:品种保护;品种审定;品种侵权;田间观察;指纹图谱


  审理侵犯品种权纠纷案件,常需委托鉴定机构采用该专业领域的技术标准和技术规范对被控侵权物是否授权品种的繁殖材料进行鉴定。鉴定人进行品种侵权鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。依据最高法院的司法解释,对于侵犯品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。两种鉴定方法遵守的技术标准不同:田间观察检测应当遵守《GB/T3543.5—1995农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》。基因指纹图谱检测应当遵守《GB/T 19553—2004大豆种子品种鉴定实验方法简单重复序列间区法》、《NY/T1432—2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》和《NY/T1433—2007水稻品种鉴定DNA指纹方法》等。同一鉴定方法具有不同级别技术标准的,选择较高级别的技术标准,容易做到。同一鉴定方法具有两个以上同一级别技术标准的,技术标准的选择就值得探讨。最高法院明确规定两种鉴定方法的采用顺序是:田间观察检测在先,基因指纹图谱检测在后。虽不能说这是法定的采用顺序,但法律如此规定,必有其科学性。国家标准田间观察检测是以被控侵权物和授权品种在田间整个生育期的性状表现做对照判定是否侵权,与我国目前实行的品种选育、品种审定中的品种试验和品种保护中的DUS测验检测的对象具有一致性和对应性,可以得出最为可靠、准确的鉴定结论 。基因指纹图谱检测是以被控侵权物的DNA图谱与授权品种的标准DNA图谱相比较判定是否侵权,由于目前我国尚未完成各授权品种的DNA全基因组测序,大多数审定品种和授权品种没有标准的基因指纹图谱,且受SSR等核心引物数量的限制不能实现全基因组比对,常不能得出可靠的准确的结论。尽管基因指纹图谱检测方法具有快捷、准确 、稳定、经济的优点,但进行品种侵权鉴定,目前仍应以田间观察检测方法为主,以基因指纹图谱检测方法为辅,两种方法综合适用。下面以一涉及《GB/T3543.5--1995》和《GB/T 19553—2004》两个技术标准选用的案例,论述此观点的正确性。

案例简介 :

  大豆品种中黄13 和菏豆13 ,都是审定品种和授权品种。豫豆8号,是中黄13的母本,是菏豆13的父本;中黄13的父本是中90052-76;菏豆13的母本是菏95-1;中黄13和菏豆13系兄弟品种。中黄13的品种权人许可某种业公司A对中黄13独占实施经营、生产、市场维护权;A又授权B、C、D三家公司实施上述权利。2009年,D以L销售的由F生产的菏豆13豆种实为中黄13豆种为由,将L和F诉至法院,要求被告停止生产、销售并收回与中黄13相同的菏豆13的种子和赔偿经济损失。法院委托某测试中心测试署名为菏豆13和中黄13的两份大豆样品在DNA水平上是否存在差异。某测试中心依据SSR核心引物法,参考文献《GB/T19563-2004》、谢某等学者发表的论文《利用中国秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)筛选SSR核心为点的研究》和《利用 SSR 标记揭示我国夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 种质遗传多样性》的方法提取种子DNA,选取文献中的SSR标记引物共68对进行PCR扩增,电泳检测,标记引物Satt286在两个待检样品中未扩增出清晰条带,其余67对标记引物都能扩增出清晰条带,得出的测试结论为:“利用67个大豆核心SSR标记,对菏豆13和中黄13进行DNA差异分析,结果显示:在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异。”法院依此测试结论和文献的观点认定被告生产、销售的菏豆13种子侵犯了原告的中黄13植物新品种独占实施权,判决被告停止侵权和赔偿损失。作者认为,该鉴定及其结论以及法院的判决,都值得商榷。

一、目前品种侵权鉴定方法选择和结果的倾向性。

  在中国知识产权裁判文书网上公布的品种侵权案例中,采用田间观察检测方法进行鉴定的只有两起,鉴定结论都是被控侵权物没有落入品种权的保护范围,原告败诉 ;其余进行鉴定的案例全是采用基因指纹图谱检测方法,得出的鉴定结论几乎全是被控侵权物与授权品种没有发现差异,原告胜诉。在品种侵权诉讼中,明显地出现了鉴定机构因采用不同的鉴定方法就得出不同的鉴定结论,法院因采用不同的鉴定结论就作出不同的判决结果的两个极端的规律性的现象。究其主要原因,是当事人、司法机关和鉴定机构偏爱于单一选用基因指纹图谱检测方法进行鉴定。鉴定方法选择不当。

二、基因指纹图谱检测与品种选育、品种试验和DUS测试对象的不对应性,决定了不能单一应用基因指纹图谱检测结果判定品种侵权。

  目前我国实行的品种审定和品种保护,都是依据植物新品种在田间的表现型决定其是否成为审定品种或授权品种的法律制度。品种选育选择的对象是性状;品种审定进行品种试验和品种保护进行DUS测试的对象,也都是性状。品种选育和品种试验的根据主要是品种的生理特性。DUS测试的根据主要是品种的形态特征。基因指纹图谱检测方法的根据主要是DNA的某段简单重复序列。DNA的简单重复序列是非编码序列,与性状关系不大。植物的性状表现有多种形式,如质量性状、假质量性状、数量性状和复合性状的组合等。某个性状的表达有可能是多种基因共同作用的结果,基因的表达是特定的DNA片段和特定的环境条件共同作用的结果,有什么样的基因不一定就有什么样的性状,无法通过简单的分子标记来作为品种标签 。随着DNA全基因组测序研究的进展,人们对于基因功能的深入研究,在标记与性状之间找到更紧密和相关的联系后,利用两种鉴定方法才可得出同样的结论。待到品种选育、品种审定和品种保护都采用基因指纹图谱检测方法决定取舍时,采用基因指纹图谱检测方法鉴定被控侵权物是否授权品种的繁殖材料,才能成为最可靠的方法。
  植物的形态性状基本上是以显性和加性遗传为主,表现共显性的极少;在纯合状态下的差异到杂合状态下可能被覆盖或缩小,单基因表现时的差异到多个基因表现时可能被累加或放大。由于利用核心引物标记的简单重复序列与相应的基因和性状之间不能一一对应,所以即使利用基因指纹图谱检测方法检测的结果100%正确,也仅能说明正确的确定了某段DNA的简单重复序列,并不能证明被检物一定具有某种性状。举个最简单的例子,AA、Aa、aA是三种基因型;利用基因指纹图谱检测方法如SSR标记法对其检测的结果应是三者之间均有差异,甚或是三个品种;但在显隐性的情况下,三种基因型仅能表现一种表现型,利用田间观察检测方法对其检测得出的结论应是三者之间均无差异,只能是一个品种。因品种选育、品种审定和品种保护的对象是品种的特征特性,田间观察检测鉴定的对象也是品种的特征特性,而且田间小区种植鉴定是法定的最为可靠、准确的 鉴定方法,所以,品种侵权鉴定应当坚持采用最高法院司法解释和农业部以及国家标准规定的田间观察检测方法。为了追求审判效率和体现当事人对自己诉权的处分,也可以由当事人选择采用具有快速、便捷、经济特点的法定鉴定方法之一的基因指纹图谱检测方法作为辅助的检测方法。

三、采用基因指纹图谱检测方法进行品种侵权鉴定,否定不易,肯定更难。

(一)否定不易。
  在DNA水平上未发现差异,并不能判定侵权或没侵权。中黄13和菏豆13是受品种权保护的具有一个共同亲本的两个大豆品种,虽然在DUS测试时,它们互未作为近似品种进行比较,但他们之间应当具有特异性。理论上,用共显性的DNA指纹如SSR标记应当鉴定出中黄13和菏豆13两个品种之间的差异。在本案,检验结论是被控侵权物与中黄13样本的DNA没发现差异,由于被告主张被控侵权物是菏豆13,种子标签上标注的品种名称也是菏豆13,因未对被控侵权物是否菏豆13予以检测,所以无法否定被控侵权物在与中黄13样本的DNA没发现差异的同时也与菏豆13没有差异,或者其就是菏豆13。
  基因指纹图谱检测结果不能作为判断性状差异的依据。基因指纹图谱检测如利用SSR等核心引物标记的方法测试DNA的特定片段,人们通过对标记的DNA片段看到的是DNA图谱,看不到植物的性状。利用基因指纹图谱检测方法检测的主要是DNA的某段简单重复序列,DNA的简单重复序列是非编码序列,与基因和性状不能相互一一对应。所以,不能利用SSR等核心引物标记的DNA片段判断被控侵权物与授权品种的如胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状有差异。不能依据基因指纹图谱间的差异判定两品种间性状有差异,就不能作出否定性结论。
(二)肯定更难。
  有差异不等于有特异性。大豆DUS测试指南GB/T19557.4- 2004规定:“对测试品种进行特异性的观测与判别时,如测试品种与近似品种的同一性状值为同一代码,则表示测试品种在该性状上与近似品种无差异;否则,表示有差异。测试品种须有两个以上(包括两个)性状与近似品种有差异,方可判定为具有特异性。但对于胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状,只要有一个与近似品种有差异,即可判定为有特异性”。本案涉案品种中黄13和菏豆13,在花色、茸毛、种皮、脐色、株型和粒形等六个性状上无差异,而不能因此就否认菏豆13与中黄13是两个有特异性的品种。尽管菏豆13和中黄13的形态特征以及抗倒性、抗病性、生育期等特性的相似度极高,如果就此否定它们之间的特异性,作出肯定性结论,不仅与农业部等省级以上农业行政主管部门的6份审定公告和2份授权公告不符,而且与客观事实也不符;因为它们在结荚习性、有效分枝、单株荚数、百粒重和产量等特性的差异达到了遗传概率统计学上极显著的程度,同一性状值不为同一代码,所以它们确实是两个不同的品种。
中黄13和菏豆13主要性状比较表
品种名称 花色 茸毛 叶形 籽粒 种皮 脐色 株型 株高 主茎 生育期 结荚习性 有效分枝 单株荚数 粗蛋白质含量 粗脂肪含量 抗倒伏性 百粒重 产量表现
中黄13 紫 灰色 椭圆 圆形 黄色 褐色 收敛 50~70 14~16 105~108 有限 3~5 35.9 42.84% 18.66% 抗倒伏 24~26 202.7
菏豆13 紫 灰色 椭圆 椭圆 黄色 褐色 收敛 53.14 15 105 亚有限 1.71 30.86 41.84% 19.03% 较好 22.38 161.20
  如果被控侵权物经过基因指纹图谱检测与数据库中的授权品种的基因指纹图谱达到高度相似或者没有差异,且品种审定和品种保护的田间试验和DUS测试的测试结果也表现一致,才可判定为同一品种。仅以被控侵权物经过检测与数据库中的授权品种基因指纹图谱达到高度相似或相同就判定两者为同一品种,是危险的。因为不仅目前指纹数据库不具有足够的代表性和全面的品种信息,而且品种具有什么样的基因型也不一定就有什么样的表现型。如涉案品种中黄13和菏豆13之间的花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型和粒形等形态特征以及株高、主茎、生育期等数量性状几乎完全相同,若因此就判定它们是一个品种,就是错误的,因这些性状仍不具有足够的代表性和全面的品种信息。被控侵权物和中黄13在67个核心SSR标记上未发现存在差异,并不表明它们在其他标记位点上不存在差异;更不表明它们在基因型上和性状上不存在差异。不能以在67个核心SSR标记上未发现存在差异,就判定被控侵权物和中黄13是同一品种。
四、法院采用类似“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”的检验结论,认定被控侵权物和授权品种具有同一性,主要证据不足。
  道理很简单,不能因为中国汉族男人具有黑头发、黑眼睛、黄皮肤的形态特征,就判定凡在发色、眼色、肤色的基因型中与中国汉族男人未发现存在差异的人,都是中国汉族男人;其可能是回族人、日本人、朝鲜人等黄种人族中的任一男人或女人。同理,不能因为中黄13具有紫花、灰茸、椭圆叶、圆籽、黄皮、褐脐等性状所对应的SSR等核心引物所标记的DNA片段,就认定凡是在上述几个DNA片段的图谱上与中黄13没有差异的大豆就都是中黄13。中黄13和菏豆13既然是同一亲本的兄弟,理论上应有50%左右的基因是相同的;另外两个不同的亲本菏95-1和中90052-76既然也都是大豆品种,应具有大豆的共同基因;所以,中黄13和菏豆13的绝大部分基因是相同的。事实上,审定公告业已证明两个品种在花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型、粒形、株高、主茎等形态特征以及生育期等生理特性上是完全相同的。只要不能证明测试所用的67个核心引物所引出的是决定中黄13与菏豆13之间存在差异的性状所对应的全部DNA片段,就不能因67个核心引物所引出的DNA谱带相同得出两样本是同一品种的结论。大豆基因组中存在多达66000个基因,假设一个引物对应的是一个基因的DNA片段,用67个核心引物引出的DNA谱带相同,并不能说明67个基因以外的那65933个基因的DNA谱带也相同。在未确认另65933个基因不可能发生突变的情况下,将其排斥在被检测标记位点之外的做法,值得探讨。目前在核心引物与基因和性状尚不对应且核心引物数量不足的情况下,仅用几个核心引物引出的DNA谱带判定被控侵权物是否授权品种,风险很大。
就本案而论,因被告主张被控侵权物是菏豆13,所以在应原告要求对被控侵权物与中黄13进行基因指纹图谱检测比对的同时,也应就被告要求对被控侵权物与菏豆13进行基因指纹图谱检测比对。如果经基因指纹图谱检测,被控侵权物与菏豆13无差异,证明其有可能就是菏豆13,没有侵犯中黄13的权。如果检测结果既与中黄13无差异又与菏豆13无差异,就更不能判断被控侵权物是中黄13。由于菏豆13也是授权品种,此案既有可能是菏豆13侵了中黄13的权,也有可能是中黄13侵了菏豆13的权。检测机构作出的“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”检验结论,只能证明被控侵权物和中黄13在67个SSR核心引物检测的位点上没有发现差异,并不证明在67个SSR核心引物检测的位点以外的DNA片段上没有差异,更不能证明被控侵权物和中黄13属于同一品种。法院单一采用该检验结论认定被控侵权物和中黄13具有同一性,主要证据不足。
五、品种侵权鉴定,基因指纹图谱检测应当作为辅助鉴定方法,而不应替代田间观察检测。
由于鉴定机构未将涉案菏豆13与中黄13的原种的标准基因指纹图谱相比较,是否存在菏豆13和中黄13的原种的标准基因指纹图谱,作者不知。对于一些申请品种甚至标准品种来说,由于来自于不同的育种机构的保存、繁殖和审定机构掌握标准的差别,或者申请品种本身未达到遗传稳定,都可能造成同名品种间无论在形态上还是在基因指纹图谱上均存在一定的差异,这给用基因指纹图谱验证也造成了困难。对于还没有达到遗传稳定就提请品种保护的品种,基因鉴定无法得到准确的指纹图谱。品种纯度和遗传纯合度将在根本上影响基因指纹图谱构建的效果。涉案品种中黄13和菏豆13,不同审定公告公告的形态特征和生理特性,都存在差异。
中黄13不同审定公告间性状差异表
审定编号 粒形 脐色 主茎(节) 结荚高度(cm) 株高(cm) 生育期(春) 分枝(个) 百粒重 亩产
国审豆2001008 圆形 褐 14~16 10~13 50~70 130~135 3~5 24~26 202.7
京审豆2002002 椭圆 褐 17~19 20 70 130~135 2~3 24~26 189.4
川审豆2005006 近圆 浅褐 12 11.4 55 122 2 24.8 162.5
菏豆13不同审定公告间性状差异表
审定编号 叶形 结荚习性 株高 分枝 单株粒数 蛋白质 脂肪 单产
国审豆2005012 椭圆形 亚有限 53.14 1.71 60.08个 41.84% 19.03% 144.44
谁的“武林”???知识产权视角下的电视运营

尹伟

内容摘要

  本文以河南省电视台“武林风”被抢注为例,对电视媒体商标被抢注的原因、后果及应对方案提出了自己的见解,并针对节目制作、创意保护、品牌塑造等问题从知识产权的角度予以论述。

关键词  商标抢注  节目移植  资源挖掘  品牌塑造

改革开放以来,随着人民群众生活水平日益提高,对精神生活的需求愈发强烈,电视媒体借此契机步入了快速发展的轨道。但在电视媒体取得良好收益的同时,却出现了一些不和谐的因素:品牌被抢注、栏目被移植、盗播他人电影等。究其缘由,可能有些属于快速发展过程中的必然经历,但大部分却缘于对知识产权的淡漠。电视媒体作为新兴的娱乐咨询机构,核心资产就是节目的版权,其对知识产权的依赖程度不言而喻。

一、商标抢注

  近年来,商标抢注作为新兴的事物引起社会公众的广泛关注,在各类媒体纷纷报道抢注现象、剖析产生缘由的时候,不曾想后院起火,抢注的黑手已经伸向了媒体:知名报刊、央视传媒、节目名称等被他人注册为商标待价而沽!《大风车》被抢注在儿童食品、服装及玩具上,《东方之子》、《焦点访谈》被抢注在白酒上、中央一套被抢注为安全套商标、中央二套被抢注为内衣商标、《艺术人生》被抢注为避孕用品商标、春晚被抢注为安全套商标。
  这股抢注之风来势汹汹,地处内地的河南省也未幸免。河南电视台的“武林风”被抢注就是一例。《武林风》自2003年开始运作以来,节目态势一直处于上升阶段。2007年“武林风”商标成功注册,然而注册该商标的并不是河南电视台,而是商丘的一位商人。在电视台与其交涉过程中,商标所有人开出了200万元的转让费,最终河南电视台无功而返。
  作为一档名牌栏目,被抢注本身已经说明节目的无形资产的价值。对栏目而言,被抢注所引发的后果短时间内不会显现,但以后对栏目衍生产品进行开发时,就会出现侵犯他人商标权的问题。
  九十年代后期,我国电视业迅猛发展,受当时条件限制,业内惯常采用移植国外优秀栏目的方式制作,形成有制作无创新,后来在发展过程中,逐步消化、吸收、创新,然而,仅注重对节目人力、资金、技术等有形资产的投入,却忽视了对无形资产-知识产权的保护。
  商标一旦别抢注,在被抢注商标类别范围内,被抢注者有三种选择:1、放弃该商标的所有权,2、化巨资赎回该商标的所有权;3、向抢注者每年支付商标许可使用费。
  根据法律规定,河南电视台可向商标评审委员会申请撤销该注册商标,这是唯一花费较少而可以改变整个被动局面的选择。
  建议谨慎采用赎回的方法,一则花费巨大,二则助长了抢注的风气,变相助长了侵犯他人在先权利之风。即使放弃这个商标,也不要去赎回它!电视作为公共媒体,是社会舆论的风向标,在遇到侵权时更需要拿起法律武器维权,而不是消极的赎回。
  一档节目从策划、到正式播出,期间投入的资金以数十万计,而一个商标注册却仅不足2千元,通过两个反差巨大的数字,可以说明抢注节目名称的丰厚利润。最近有一则这样的消息:湖南教育电视台2008年力推的拳头品牌栏目《湖湘论坛》未播先热,由于制作理念的“高层次、高起点、高定位”以及主讲嘉宾“学术超男”易中天、岳麓书院院长朱汉民、湖南省作协主席唐浩明、超级畅销书《湖南人凭什么》作者周兴旺这一阵容的强大和豪华,该节目开播前便已引起社会各界的广泛关注。
  而让人意想不到的是,作为电视湘军为摆脱“庸俗”之名向“高雅”看齐的第一档大型文化类电视专题节目,《湖湘论坛》的栏目名称已被他人抢注,这导致湖南教育台不得不紧急改名,已经录制好的几十期节目也只得重新更换背景和LOGO。
  之后,《湖湘论坛》栏目组紧急开会讨论,在听取了多名专家意见的情况下,最终从《湖湘之子》、《天下湖湘》、《芙蓉论道》、《风流人物》等数十个备选名称中确定改名为《湖湘讲堂》,由于有《湖湘论坛》遭抢注的前车之鉴,《湖湘讲堂》提早对相关商标予以了防御注册。

二、节目移植

  一直以来电视节目制作遵循这样的模式:“内地学港台、港台学日韩、日韩学美国、美国学北欧”。
1997年湖南卫视的《快乐大本营》模仿香港的《综艺六十分》、1998年湖南卫视的《玫瑰之约》借鉴台湾的《非常男女》、1998年中央电视台的《幸运52》借鉴英国BBC的《GO BINGO》、2000年中央电视台的《开心辞典》借鉴英国的《百万富翁》。
  2006年底上海东方卫视《舞林大会》在全国热播,再一次引发了电视节目侵权之争。作为英国BBC同名节目《Dancing with the Stars》(与明星共舞)内地版权的引进方北京世熙传媒公司发出了律师声明:未经本公司的授权,不得擅自制作、播出与《Dancing with the Stars》(与明星共舞)相同或者近似的电视节目。
  对电视综艺节目的知识产权保护争论已久,但如何保护至今却没有一个现成的案例。2001年北京台的游戏类综艺节目《梦想成真》被大量剽窃、移植,制片方向国家知识产权局寻求专利权保护,却被告知电视节目专利申请尚无先例予以拒绝。转而向版权局申请著作权登记,再次碰壁。这是国内首次以知识产权对节目进行保护,最终以失败告终。
  知识产权由著作权(版权)、商标权、专利权等构成,我们试以这三种法律来分析:
我国《专利法》所称的发明创造指的是发明、实用新型、外观设计。该法律规定对某些事项不授予专利权:科学发现、智力活动的规则和方法等,综艺节目所要保护的策划创意恰恰属于智力活动的规则和方法,所以综艺节目申请专利行不通。
  商标是商品或者服务在市场流通过程中区别于他人的一个标志,如我们的身份证一般,起区别作用。而节目被移植后只要稍加改动另起名称,就会变成另外一个节目,所以用商标的形式对节目本身根本起不到保护作用。
  著作权保护的对象作品,即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。具体到综艺节目,对节目中的背景图案、音乐、歌舞、文字稿等可以保护,而对移植现象中最根本、最需要保护的策划创意、编排等因其具有无法复制的特征,得不到著作权的保护。
  至此,对综艺节目的知识产权保护看似陷入了尴尬的境地:侵权严重却无法维权。如果我们抛开主动保护,会发现在知识产权领域还有一个被动保护的武器??反不正当竞争法。
反不正当竞争法是以维护市场经营者公平、诚实信用的商业道德为立法宗旨,制止不正当的竞争行为。由于移植者违背诚信原则使用他人的节目,必然使他人收视率下降,从而导致广告收入等利益减少,构成不正当竞争。从以上分析可以看出,用不正当竞争这个武器对综艺节目移植现象予以保护不失为一种好的方法。

三、资源挖掘

  电视媒体的盈利来源于三个方面:广告、收视费、衍生产品开发(节目版权再开发的收入)。在我国,电视台主要依靠广告来维持生存,各地电视台显示业绩的唯一指标就是广告收入,其次是固定的收视费,最欠缺的就是衍生产品的开发,如音像、书籍、节目版权许可等收入。国外大型电视媒体衍生产品开发收入最高可达到总收入的50%。而在内地,做的最好的是央视,但其衍生产品仅占总收入的0.5%。两个数字对比,差距巨大。而差距产生的原因就是对电视无形资产的开发及知识产权的保护。
电视传媒业是文化产业,属于著作权范畴。笔者认为,电视台的核心资产就是知识产权,是那些已经播出的电视节目,这座金矿远未被发掘出应有的价值。
  电视媒体应当注重对自创节目的保护,电视台可以设置一个知识产权管理部门,对建台以来所有节目予以收集、整理,对相关节目进行综合评定并予以分级,重新制作包装后由专业公司进行推广销售。
电视媒体节目制作及资源挖掘过程中,知识产权保护应贯穿于节目制作始终:创意策划,所以参与人员签订严格的《保密协议》,无论节目最终是否出台,对商业秘密必须保护,节目一旦确定上马,相关知识产权编制成网:在相关商品类别中商标注册;向著作权管理部门申请节目形式版权登记。节目发行播出后,对市场进行检测,发现侵权行为,第一时间作出反应,积极进行维权。

四、品牌塑造

  电视媒体有先天的、无可替代的传播优势,本身拥有许多知识产权属性的商业标识,只要稍加运作就会成为受知识产权保护的品牌。
  具体到河南电视台,一方面对于台标及文字(大象图形及“河南电视台”文字),在申请商标注册的同时,向版权局以美术作品予以登记。台标及文字作为对外通用标志,在拍摄现场、主持台、笔记本电脑、舞台、背景等广泛使用。这样以来,以优秀节目的播出来强化台标的品牌价值,从而提升电视台的整体水平。
  另一方面对品牌因素如节目名称、标志等进行知识产权的保护,扩大品牌知名度,借助品牌来吸引广告投入,使无形资产转化为有形资产,体现知识产权的商业价值。

阜阳市行政执法过错责任追究实施办法

安徽省阜阳市人民政府


阜阳市行政执法过错责任追究实施办法



阜政发[2004]63号
第一章 总 则

第一条 为加强行政执法监督,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,依据《中华人民共和国行政监察法》、《安徽省行政执法过错责任追究暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 对本市行政区域内各级行政机关、法律法规授权的组织、行政机关依法委托的组织(以下统称行政执法机关)及其工作人员进行行政执法过错责任追究,适用本办法。
本办法所称行政执法过错,是指行政执法机关及其工作人员在行政管理和执法过程中,因故意或者重大过失,违法或者不当行使职权,不履行或者不正确履行法定职责,损害国家利益,损害行政管理相对人的合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为。
第三条 行政执法过错责任追究,应当坚持实事求是、有错必究、过责相当、教育与惩戒相结合的原则。
第四条 县级以上人民政府负责本级人民政府所属行政执法机关、下级人民政府的行政执法过错责任的追究工作。各级行政执法机关在各自权限范围内办理本部门行政执法过错责任追究的具体事宜。县级以上人民政府监察、人事部门依法做好本级人民政府行政执法过错责任的追究工作。
县级以上人民政府法制部门承担本级人民政府追究行政执法过错责任的日常事务。法律法规另有规定的,从其规定。
第五条 各级行政执法机关应当建立行政执法过错责任追究制度,将其纳入行政执法责任制,进行岗位考核和目标管理。

第二章 责任追究范围

第六条 行政执法机关及其工作人员在实施行政许可过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)对符合法定条件的行政许可申请不予办理的;
(二)按规定应当进入行政服务中心办理的行政许可项目,行政审批机关拒不进入的,或者窗口单位不能正确履行行政许可职责的;
(三)不按规定进行行政许可公示的;
(四)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行告知义务的;
(五)申请人受理材料不齐全,不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部材料内容的;
(六)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;
(七)依法应当举行听证而不举行听证的;
(八)对涉及多个部门的行政许可,牵头单位不及时主动协调,有关部门相互推诿或拖延不办,或者本部门行政许可事项完成后不及时移交其他有关部门的;
(九)擅自收费或者不按法定项目和标准收费的,或者以收取保证金、押金名义变相收费的;
(十)行政许可收费使用不合法的票据或者不给票据的;
(十一)索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的;
(十二)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的;
(十三)已明令取消的行政许可项目继续实施的;
(十四)已改变行政管理方式,应当移交给下级行政机关或者行业组织、中介机构办理的行政许可事项,原许可机关拒不移交,仍在实施或者变相实施的;
(十五)其他违反行政许可规定的行为。
第七条 行政执法机关及其工作人员在实施行政征收过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)应当公示而不按规定公示征收的项目、标准、依据的;
(二)未取得行政征收资格实施征收的;
(三)擅自设立征收项目,或者擅自改变征收标准的;
(四)不按法定范围、时限实施征收的;
(五)不开具法定征收专用票据的;
(六)不按规定实行收缴分离的;
(七)截留、挪用、私分征收款的;
(八)其他违反征收规定的行为。
前款所称行政征收,包括税收、政府性基金、行政事业性收费等事项。
第八条 行政执法机关及其工作人员在实施行政执法检查过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)不按法定职责和权限实施执法检查的;
(二)超越或者滥用法定权限实施执法检查的;
(三)放弃、推诿、拖延、拒绝履行执法职责的;
(四)无具体理由、事项、内容、对象实施检查的;
(五)未取得行政执法资格或者不出示有效的行政执法证件实施检查的;
(六)不依法履行市场监督职责,造成市场秩序混乱或者出现重大责任事故的;
(七)与违法经营者相互勾结,对执法检查事先通风报信、泄漏工作秘密的;
(八)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容的;
(九)为违法经营者说情,使其减轻或者免予行政处罚,或者阻挠对违法经营者查处的;
(十)违反法律法规规定收取检查费用,损害管理相对人合法权益的;
(十一)发现上述违法行为不予制止和纠正的;
(十二)其他违反行政执法检查的行为。
第九条 行政执法机关及其工作人员在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)不具备行政执法主体资格实施行政处罚的;
(二)未取得行政执法资格和行政执法证件实施行政处罚的;
(三)无法律、法规或者规章依据实施行政处罚的;
(四)违法委托实施行政处罚的;
(五)实施行政处罚事实不清、证据不足的;
(六)违反法定程序实施行政处罚的;
(七)擅自设定处罚种类或者改变处罚幅度的;
(八)下达或者变相下达罚没指标的;
(九)实施罚款处罚不使用法定票据的;
(十)违反行政处罚法规定自行收缴罚款的;
(十一)扣押或没收财物不出具通知书或者决定书及清单的;
(十二)利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,或者收缴罚款据为已有的;
(十三)应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;
(十四)对应当予以制止或者进行处罚的违法行为不予制止或不予处罚的;
(十五)不依法组织听证,或者违法收取听证费用的;
(十六)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
(十七)其他违法实施行政处罚的。
第十条 行政执法机关及其工作人员在采取行政强制措施过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)无法定依据采取行政强制措施的;
(二)违反法定程序或者超过法定时限采取行政强制措施的;
(三)违法采取行政强制措施,致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害的;
(四)使用、丢失或者损毁扣押、封存的财物的;
(五)其他违法采取行政强制措施的行为。
第十一条 行政执法机关及其工作人员在履行行政复议职责过程中,有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)对符合条件的行政复议申请,无正当理由拒绝受理或者不予答复的;
(二)不按照规定转送行政复议申请的;
(三)在法定期限内不作出行政复议决定的;
(四)徇私舞弊、滥用职权或者有其他失职、渎职行为的。
第十二条 行政执法机关及其工作人员有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:
(一)不依法受理对行政违法行为的投诉、举报,或者受理后不及时查处的;
(二)行政执法机关发布的规范性文件和制定的行政措施有违法情形,被主管机关依法撤销的;
(五)其他依法应当追究行政执法过错责任的行为。

第三章 责任划分

第十三条 追究行政执法过错责任,应当依法区分有关人员的责任。
行政执法过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
第十四条 承办人因徇私枉法,超越或者滥用职权,不履行或者违法履行、不当履行法定职责,导致行政执法过错发生的,承办人负直接责任。
第十五条 承办人因案件事实、证据认定错误,审核人、批准人未予纠正,导致行政执法过错发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
第十六条 因适用法律错误造成行政执法过错的,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任,承办人负直接责任。
第十七条 承办人因违反法定程序,未经审核、批准,直接作出具体行政行为,或者不按照审核、批准的事项实施行政执法行为,导致行政执法过错发生的,承办人负直接责任。
第十八条 经审核、批准作出的行政执法行为,导致行政执法过错发生的,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任,承办人负直接责任。
承办人提出反对意见,未被采纳的,可以免除其责任。
承办人徇私舞弊、弄虚作假、隐瞒真实情况,致使审核人、批准人作出错误决定的,承办人负直接责任。
审核人、批准人应当发现承办人的过错而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政执法过错发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
第十九条 审核人不采纳或者改变承办人的正确意见,经批准人批准,导致行政执法过错发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政执法过错发生的,审核人负直接责任。
第二十条 批准人不采纳或者改变承办人、审核人的正确意见,导致行政执法过错发生的,批准人负直接责任。
未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政执法过错发生的,批准人负直接责任。
第二十一条 行政执法机关集体研究作出的决定,导致行政执法过错发生的,作出决定的行政机关的主要负责人负主要领导责任,其他负责人负重要领导责任。
承办人隐瞒真实情况或者提供虚假材料,致使行政执法机关负责人作出错误决定的,承办人负直接责任。
第二十二条 行政执法机关负责人直接干预具体行政行为,导致行政执法过错发生的,该负责人负直接责任。
行政执法机关负责人不履行法定职责,造成损失或者后果的,行政执法机关负责人负直接责任。
第二十三条 行政复议机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政执法过错发生的,复议机关承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,复议机关负责人负重要领导责任。
第二十四条 行政执法人员两人以因故意或者重大过失,导致行政执法过错发生的,按个人所起的作用确定责任。

第四章 责任追究方式

第二十五条 行政执法过错通过下列途径发现:
(一)人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决或者裁定;
(二)行政复议机关的行政复议决定;
(三)重大行政处罚决定的备案审查;
(四)依法组织的行政执法检查;
(五)报刊、广播、电视等媒体的舆论监督;
(六)公民、法人或者其他组织的申诉、检举、控告;
(七)其他途径。
第二十六条 行政执法过错责任追究方式:
(一)责令书面检查;
(二)通报批评;
(三)取消年度评优评先资格;
(四)暂扣或收回行政执法证件,停止行政执法活动;
(五)取消行政执法资格,调离行政执法岗位;
(六)行政赔偿;
(七)辞退;
(八)行政处分;
(九)法律、法规规定的其他责任形式。
前款第一项、第二项、第三项、第四项规定的责任,由责任追究机关作出;前款第五项、第六项、第七项、第八项规定的责任,应当依照管理权限,由责任追究机关作出或由责任追究机关责成有关机关作出。
以上追究方式,可以单独适用,也可以合并适用。
第二十七条 行政执法过错责任追究,应当根据行政执法过错责任的情节、社会危害程度及其影响,依照管理权限按以下规定实施过错责任追究:
(一)情节显著轻微,未造成社会危害和影响的,对有关责任人可以不予追究,但应责令其书面检查;
(二)情节轻微,社会危害和影响较小的,给予通报批评或者警告、记过处分;
(三)情节较重,社会危害和影响较大的,给予记过、记大过处分,并可以暂扣其行政执法证件,停止行政执法活动;
(四)情节严重,社会危害和影响重大的,给予记大过、降级、撤职处分,并可以收回行政执法证件,调离行政执法岗位;
(五)情节特别严重,社会危害和影响极大的,给予降级、撤职、开除公职处分,并可以取消其行政执法资格,调离行政执法岗位;构成犯罪的,移交司法机关追究其刑事责任。
在违反本办法有关规定,不宜给予开除处分的,可以予以辞退。
第二十八条 行政执法过错责任人,能够主动发现并及时纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻、减轻或者免予追究行政执法过错责任。
第二十九条 行政执法过错责任人有下列情形之一的,应当从重或者加重处理:
(一)对责任追究机关提出的问题拒绝作出解释和说明,或者隐瞒事实真相的;
(二)拒绝提供证据、出具伪证,或者隐匿、转移、篡改、销毁有关证据的;
(三)一年内出现两次以上应予追究行政执法过错情形的;
(四)阻挠、妨碍行政执法过错责任追究的;
(五)对申诉人、控告人、检举人或者责任追究人员打击报复的;
(六)在履行职责过程中有徇私舞弊行为,或者收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或者娱乐活动的。
第三十条 行政执法机关及其工作人员违法行使执法权,损害公民、法人或者其他组织合法权益的,应当依法承担行政赔偿责任。
赔偿义务机关承担赔偿责任后,应当向有故意或者重大过失的行政执法人员进行追偿,由其承担部分或者全部赔偿费用。
第三十一条 行政执法机关一年内出现应当追究行政执法过错责任的次数超过其执法行为总量为5%的,取消其年度评先评优的资格,该行政执法机关主要负责人年度考核不得定为优秀。
行政执法人员一年内有一次应当追究行政执法过错责任的,取消其年度评优评先的资格,年度考核不得定为优秀。
第三十二条 行政执法过错情节特别严重,造成重大财产损失或者重大伤亡事故的,应当责令该行政执法机关主要负责人或者分管负责人辞职;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第五章 责任追究程序

第三十三条 行政执法机关自行发现行政执法过错的,应当自发现之日起2个月内作出处理决定,并依照管理权限,在15日内将处理结果报送同级人民政府监察、法制部门备案。
第三十四条 过错责任追究机关发现行政执法过错的,应当责成有关行政执法机关限期进行责任追究;不予追究或者拖延不办的,由监察、法制部门责成有关行政执法机关在15日内将有关材料报送过错责任追究机关;逾期不报的,追究有关行政执法机关主要负责人的行政责任。
过错责任追究机关应当自收到行政执法机关报送的有关材料之日起2个月内,依法作出处理决定。
第三十五条 过错责任追究机关认定过错责任,应当全面、客观地调查取证,听取有关责任人的陈述和申辩。
过错责任追究机关有权调阅行政执法案件的有关案卷材料,要求行政执法机关有关人员说明情况,可以向有关当事人调查取证。
第三十六条 有关行政执法机关及其执法人员应当积极配合过错责任追究机关开展责任追究工作,不得以任何借口阻挠、拖延、拒绝案件调查。
第三十七条 行政执法机关对过错责任处理决定有异议的,可以自收到过错责任处理决定之日起30日内向责任追究机关提出书面意见,责任追究机关应当自收到书面意见之日起30日内复查,并将复查结果通知有异议的行政执法机关。
行政执法过错责任人对过错责任处理决定不服的,可以自收到过错责任处理决定之日起30日内向责任追究机关申请复查。复查机关应当在收到复查申请之日起30日内作出复查决定。复查期间,不停止原决定的执行。但复查中发现原决定处理错误的,应当及时予以纠正。
对行政处分不服的,可以依照《中华人民共和国行政监察法》的规定进行申诉。
第三十八条 对过错责任追究机关作出的处理决定,有关行
政执法机关必须在规定时间内执行。
对拒不执行过错责任追究机关作出的处理决定的,给予该行政执法机关主要负责人行政处分。

第六章 附 则

第三十九条 本办法所称承办人,是指具体承办行政执法工作或者行政管理事项的工作人员;审核人,是指行政执法机关内设机构负责人;批准人,是指行政执法机关负责人。但是,依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使审核权、批准权的,具体行使审核权的人员为审核人,具体行使批准权的人员为批准人。
第四十条 本办法所称直接责任人,是指在其职责范围内,不履行或者违法履行、不当履行法定职责,对造成行政执法过错起决定性作用的人员。
本办法所称主要领导责任人,是指在其职责范围内,对直接主管的 工作不负责任,不履行或者违法履行、不当履行法定职责,对造成行政执法过错负直接领导责任的人员。
本办法所称重要领导责任人,是指在其职责范围内,对应管的工作或者参与决定的工作,不履行或者违法履行、不当履行法定职责,对造成行政执法过错负次要领导责任的人员。
第四十一条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起执行。
阜阳市人民政府
二OO四年八月四日