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北京实华开电子商务有限公司与尼斯?彼得?罗森侵犯商业秘密纠纷上诉案/唐青林

时间:2024-07-22 02:14:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8597
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北京实华开电子商务有限公司与尼斯?彼得?罗森侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第04882号、北京市高级人民法院(2004)高民终字第273号判决书。

二、案件要旨
企业的商业秘密必须通过员工对其的良好运用和执行才能创造出经济价值,但在员工接触、使用商业秘密的过程中,企业也面临着商业秘密外泄的风险。对此,企业应通过采取各种措施,协调好商业秘密与员工之间的关系,并防止离职员工导致的商业秘密流失。

三、基本案情
原告实华开公司成立于1996年,主要从事开发计算机软件、经营在线交易、提供电子商务等业务。被告尼斯.彼得.罗森(以下简称“罗森”)于2001年10月15日和2003年1月1日分别与实华开公司的母公司实华开有限公司及香港实华开公司签订劳动合同,上述劳动合同的期限均为1年,合同中约定罗森担任高级管理职员,其职责是负责与海外客户的联络、谈判,从事专业市场研究等。合同中还约定了保密义务、竞业禁止、费用报酬等其他事项。但其后,直至2003年2月底,罗森实际上一直在为实华开公司提供服务。
2002年1月起,实华开公司、实华开有限公司与丹麦的马士基(中国)航运有限公司(以下简称“马士基公司”)就投资入股、建立战略联盟关系的商业计划进行谈判,罗森作为该项目的主要负责人参与了谈判的全过程。2003年2月底,罗森离开实华开公司。
2003年5月21日,实华开公司向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼,起诉罗森为牟取不正当利益,与他人一起在中国投资设立了一家与实华开公司有直接竞争关系的电子商务企业,并在谈判过程中诱导马士基公司改变投资计划,最终致使马士基公司投资入股实华开公司的计划被取消,同时还起诉罗森侵犯了其客户名单、商业模式等商业秘密。为证明其诉讼请求,实华开公司提交了罗森与马士基公司之间的协议及罗森与他人之间的往来电子信函,但上述证据均非原件或复印件,而是打印件,且无任何个人或企业的签字或盖章。案件审理过程中,罗森对上述证据均予以否认。

四、法院审理
北京市第二中级人民法院判决认定,实华开公司主张的“主要客户关系名单”中包括了数十家外国企业的名称、联络方式以及交易过程中形成的各种信息及统计数据,这些信息对企业的经营具有重要价值,且不可能从公开渠道获得,不为公众所知悉。且实华开公司的母公司与罗森签订的《劳动合同》中对罗森的职责和商业秘密的范畴做了明确的限定,故可认定实华开公司对涉案经营信息采取了保密措施。因此,实华开公司主张的上述信息符合商业秘密的构成要件,应受法律保护。但实华开公司主张罗森在履行职务的过程中实施了披露、允许他人使用商业秘密并损害其利益的行为,由于未能提供证据予以证明,故其提出的罗森违反约定诱导马士基公司改变投资机会并违反竞业禁止约定、侵犯其商业秘密的主张法院不予支持。最终,法院判决驳回了实华开公司诉讼请求。
实华开公司不服一审判决,认为一审法院对其在一审中申请调查收集罗森与案件有关的电子邮件、电子文档、软盘和光盘不予理睬,而后又以实华开公司提交的电子邮件等证据为复印件为由不予采信,是显失公平的。因此,实华开公司向北京市高级人民法院提起上诉,请求撤销一审判决。
北京市高院经审理后认为,二审中双方当事人争议的焦点在于被上诉人罗森是否实施了侵害实华开公司商业秘密的行为。实华开公司作为原审原告及二审的上诉人,应首先就其提出的罗森私自成立竞争性企业,在谈判中诱导马士基公司改变投资计划,侵害其商业秘密的主张承担举证责任,但实华开公司未能提供合法有效的证据予以证明,故其提出的主张由于缺乏事实依据,法院不予以支持。针对其上诉中提出的理由,实华开公司在一审审理中确曾申请法院采取证据保全措施或调取证据,但在一审法院将由于实华开公司提交的电子邮件等证据是复印件而不与采信等有关决定告知实华开公司后,该公司在合理期限内并未提出异议,应当视为其已同意,故一审法院所作决定并无不妥。
综上所述,北京市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
作为商业秘密的技术信息、经营信息要为企业创造价值,必须通过企业对其的良好运用和执行,而企业的员工,则是该过程的具体执行者。在员工接触、使用商业秘密信息的过程中,企业应如何协调好商业秘密与员工之间的关系,防止员工在职期间或离职后将企业的商业秘密外泄呢?
总体来说,企业可采取以下几种办法:
第一,与员工签订保密协议(或含保密条款的《劳动合同》)。与员工签订保密协议是保护企业商业秘密最常见,也是最有效的办法。但在签订保密协议时,也应注意以下两个方面:首先,要以书面的形式,将商业秘密范围、员工的保密义务期限等表述清楚,避免条款模糊,产生歧义;其次,应意识到员工承担保密义务,不以企业支付保密津贴等为对价。保密义务是一项法定义务,企业有权要求单位的员工对企业的商业秘密进行保密。若要求为保密义务支付费用,否则保密协议无效,将会在实质上对商业秘密权产生限制,导致权利失衡。具体关于保密协议与保密义务、保密津贴的关系,会在之后的案例中有所涉及。
第二,在劳动合同中增加竞业限制的规定。根据《劳动合同法》第二十三条第二款:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”但应注意的是,企业并不是与所有的劳动者都需签订竞业限制条款,而是首先应明确商业秘密的范围及涉密人员,将竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时,竞业限制的期限应适当,最长不得超过《劳动合同法》强制规定的二年。在期限届满后,员工不再负有竞业限制义务,但其对企业商业秘密的保密义务仍然存在。另外,企业需给负竞业限制义务的员工适当的经济补偿,没有经济补偿的竞业限制条款是得不到法律保护的。
第三,对员工进行商业秘密法律知识培训。采取各种方式、途径加强对员工保密宣传教育等,以此来增强员工的保密意识。使员工了解企业的商业秘密范围及相关制度,并明确其违反规定或约定泄露、使用了企业的商业秘密将会面临的法律责任。
另外,在企业的经营管理中,要尊重人才,提倡以人为本,营造和谐的企业环境和氛围,培养起员工对企业的忠诚心和认同感,从根本上防止企业因员工跳槽而导致的商业秘密流失。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


现代社会家长权的嬗变

杨 戬
(河南大学 教务处, 河南 开封 475001)

内 容 摘 要:家长,作为现代社会基本细胞——家庭的代表,对家庭的稳定和有序起着重要的作用,如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析,说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在,并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。
关 键 词: 家长权 惩戒权 亲属会议

一、家长权的源起及发达

家长权,乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义,必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识,以至造成了许多误解。首先,应当清楚的认识到,家有两种不同的意义:一种是与政治机制和国家权力相关联的家,我们称之为政治家庭或社会家庭;另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭,称之为自然家庭。就第一种含义而言,家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后,最高政治机关并不是对个人直接发施号令,而是通过某些中介团体行使其权力,如诸侯和城邦(即使在今天,国家权利也是层层下达,不过中介的形式不同而已),而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织,维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭,此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成,以弥补单个个体应对社会生活变动之不足,二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑,在古代社会,第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位,自然家庭几无可立足之地,东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代,家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体,而且往往是单纯权利联合,其结构和功能,就是一人对他人行使管理的权力,以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言,从氏族社会开始,个人就是整个氏族的一分子,氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度,个人就没有独立的人格,乃是整个团体的分支。氏族瓦解后,逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度,个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族,根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟,不能独立且随时都有性命之忧。
在社会家庭处于统治地位,家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下,必然要求家的管理模式类似于国家组织,有一定的集权,这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威,于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人,罗马法上称之为家父,我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能,家长权也就是类似于行政管理权的“权力”,是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系,家长都享有崇高的主宰权,而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期(如我国的魏晋南北朝时期),国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上,这一点也是十分明显的,以至于“整个真正的罗马时代,罗马私法就是家父或家长的法”,[1](P115)这一时期,家长权是极为广泛和强大的,甚至在整个家族内类似于“皇权”,主要表现在:
1.家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权,他是家庭财产的唯一主体,可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础,也是家长绝对主宰权的基础,国家要想通过家庭贯彻其权力,必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛,不但包括日常的一切用度、花销,收款放债,甚至死者遗产的继承处分,也概莫能外。当然,家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权,如罗马法中的“特有产”,我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产,仅占有极少的数量。
2.对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官,首先,对于家属的行为,家长可以决定,如是否可以外出经商,从事何种职业等。甚至婚姻大事,也要由父母决定。“父母之命,媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次,对于家属所犯的过错,家长有无限的惩戒权,可以用任何方式加以惩罚,包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之,这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制,但这只是个别的情况。
3.对于家庭仆役的权力。家长对于仆役(奴隶)更是拥有全部生杀夺的大权,甚至在早期奴隶只是会说话的动物,根本没有任何权利可言。
另外,罗马法上的家长还拥有诉权,即代替家属成员提起诉讼的权利。
从上面的这些权力可以看出,古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面,可以说是无所不及,家长权在此达到了它的顶峰。

二、当代家长权的发展状况

随着社会文明的演进,家长权发展到今天,已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭,自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位,家长权也随之渐次削弱。究其原因,乃社会生活之变迁,使古代社会的大家庭失去了其存在的基础,家庭不再是作为公权利的重要一环,而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性,社会生活之变化,也非一日之功,家长权虽然削弱,当前社会仍有其存在之土壤,社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此,家长权之立法,在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有:
《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权,“共同生活的成员,依照法律或约定或习惯有家长时,其家长有家长权,所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人,均需服从家长权”[2]。家长制定家规,支配亲属,同时保护家属身体上、精神上的利益。可见,瑞士有关家长权之规定,乃是以家庭共同生活之目的为本位,从其对家长义务的规定可以明显看出。
日本旧民法(1890)人事编第13章规定了“户主及家属”;明治民法(1896)第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定,家是户主所统辖的亲属团体,家长对家属有相当大的权利。如:户主有家属入家、去家、转家之同意权;户主有变更时,旧户主之家属及亲属为新户主之家属;家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述,可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大,采取了家长权本位的立法,互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是,这些制度明显违背了平等自由的精神,同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以,二战之后日本对第四编做了较大修改,也逐渐采取了共同生活为本位的立法。
韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定,其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家,但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹,如分家强制权,居所指定权,入家及去家同意权等,[3]户主的权利也相当的大,但总体上来说,还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法,但性质与其相同,随着日本这部分立法的修改,韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。
我国是封建社会经历时间较长的国家,因此,我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来,沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定,“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”(1122条),规定了家务之管理(1125条)和家长应尽之义务(1126条),家长命令家属分离权(1128条)。可见,我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位,家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定,笔者以为,应当加入这些内容。
综观上述各国立法,现代家长权主要体现在以下几个方面:1、家长共同财产的管理权。对于财产的管理权依然存在,因为家庭必然有公共财产,必须有一个有权威的人管理。但现代家庭的管理权与古代社会截然不同,家长不再拥有完全的所有权和随意的处理权,只是一定限度内为了整个家庭的利益而管理财产的权利。2、对家属特别是晚辈的人身管理权。这一权利主要是为了家属更好的生活、发展而对其进行的管理,包括一定限度的惩戒(如父母对子女的管教)和约束权。另外还包括对雇佣人员的管理权,雇员一般是由于某种和约关糸受雇于家庭,在家庭中从事某种劳务的人,他们虽然不是家庭成员,但和家庭成员一样共同生活在家这个小团体中,所以,涉及到家庭的某些方面,他们也要服从家长的管理。3、居所指定权。家长与家属为共同生活,必有安身立命之所,一般来说,家长可有指定居所的权利。4、分家析产时财产的处分权。当一个多子女的家庭分为几个独立的家庭时,家长应对家庭的财产在分割时有一定的处分权。当然这种对分家时财产的处分权应当收到很大的限制,特别是在个人权利勃兴的今天,家庭成员对自己的财产都有绝对的权利。5、在有家属会议的地方,家长还有提议召开家属会议及相关的权利,家属会议也是适应大家族的情形需要产生的一种议事方式。
应当注意的是,当代家长仍有相当的权利,但与古代家庭相比,已不具有公法上的权利,仅为私法上的权利,并且领域也大大的缩小。同时,家长也不只享有权利,还肩负一定的义务。如为家庭之共同生活、为了家属集体利益的谨慎义务;对未成年人、禁治产人的监护义务;对家属的抚养义务;对财产的妥善保管义务等。这时的家长权虽然依旧存在,但已经是落日之余辉了。

三、家长权的演变趋势及我国的制度设计

自古至今,就社会演变的过程而言,是由庞大的家族、氏族制度进而到大家族制度,进而到小家庭,乃至个人主义。就个人对社会对家庭而言,乃从义务本位到权利本位,到崇尚人的自由与发展。因此,家庭的变化也就从为了维护社会秩序的社会型家庭进而转化为为共同生活之目的的自然家庭。从罗马法的发展可以看出,这一趋势是逐渐加强和明朗的。在有利于自然家庭的发展的新的社会经济、人文环境下,自然家庭中的维护两性见的关系、繁衍和教育关系等逐渐压倒了社会家庭中为了作为国家权利环节的家庭诸关系,这也是社会发展、变迁的必然结果。
我国从清末以来,西学东渐,个人自由及平等思想也逐渐深入人心,家族式下的家庭也逐渐解体,当代虽仍然规定了家,却是以夫妻子女共同生活为核心的家庭,家中之诸关系,也远非昔比。适应这一大趋势,家长权的演变乃是逐渐弱化,从罗马法中类似于“皇权”的家长权到当今的衰退,正是这一趋势的进程。甚至,随着社会的进一步发展,笔者以为,家长权将趋于消亡,即从当前而言,当代各国规定的诸权利,虽有家长权之名,已无家长权之实,在本质上已经发生了变化。现在家庭的家长权是基于共同生活之目的而规定的,家长及家属已处于法律上完全平等的地位,诸如财产管理权等权利,与其说是权利,毋宁说是义务,其对财产的管理、家属的惩戒,是为了整个家庭共同繁荣发展的目的,而较少为个人福祉考虑。因此,可以这样说,社会之演进之过程即为家长权消亡之过程。
但是,家长权之消亡,需要一个相当长的过程,当前情况之下,家长权仍有其存在的必要性,前面已有论述。因此我国当前民法典的制定也可以考虑适当加入家长权的有关规定,关于具体的设计,笔者有如下浅见:
1.首先应当明白,我国家长权之立法,不宜集中规定。我国民法通则当中有关于人身权的规定,其他如继承法等法典也对家庭有部分规定,也就是说已经形成了这也既成事实,照顾这一现实情况,仍应当将家长权分散规定。
2.对于家长的成为上宜采用户主。我们平常生活中称之的家长,是一般生活意义上的,而非法律意义上的。当前我国户口登记及婚姻方面的立法,均将一家之主称为户主,而没有采用家长这一概念。其原因主要为当前家庭有逐渐缩小之趋势,仍采用家长已有不便,且用户主会更适合现代文明的需要,故应采用户主。日本学者滋贺秀三先生对中国农村家长家庭状况的考察也印证了这一点。另外,关于户主的确认问题,并无大碍,原来之社会都是以男性为户主,随着现代文明的发达,女性也逐渐走向社会,因此,当前户主男女均可。但在现实生活中毕竟男性在生理上占有优势,比女性更能对社会生活之各种挑战,所以户主仍以男性居多。
3.户主权利的具体规定。在当前户主权利的具体规定上,考虑到我国的实际情况并结合各国立法,笔者认为应当规定这几种权利:首先是户主对家庭享有日常生活和管理权,户主身为一家之主,为了家庭生活的有序和对外交往的需要,应当对整个家庭享有日常生活的管理权,如果不这样,整个家庭就会处于一种混乱的状态,对家庭成员也是不利的,因此,户主一定限定内管理家庭事务的权利是不可缺少的。其次,户主应当有惩戒权。所谓惩戒权就是指户主对家庭成员(现在一般是晚辈,确切的说是子女)的管理、教育权利。子女由于年龄幼小,智力尚不成熟,平时做事难免会有出格或有损家庭或自己利益之事,这时,为了维护家庭的利益和子女本人的利益,家长可对其实施一定的教育惩罚的权利 。但必须注意,惩戒权的实行必须要注意一定的限度,否则,就可能性造成对子女人身权的侵犯。另外还有就是,鉴于当前工作我国立法上很少有惩戒权这一说,可以考虑对这一权利用亲权的形式加以规定。最后,还应当规定户主的居所指定权,就是户主为整个家庭指定居所的权利。当代社会上之家庭,其居所大都是随家庭的主要支撑者即户主的居住而变动的,这主要是考虑到户主一般对于整个家庭来说有重要意义,家庭成员都要依赖之。
4.关于亲属会议。亲属会议就是一个家庭为了保护亲属的利益或其他特定事项的处理而由所亲属组成的会议。亲属会议一般为临时机关,但也有是常设机关的。罗马法上已经有亲属会议的规定,其目的在于防止亲权的滥用。以后法、德、意各国均有规定。我国古代也有类似亲属会议的规定,如亲族会等。作为一家之长的,户主一般在亲属会议上享有较大的权利。可以提议召开家属会议,可以否决家属会议的决定等。但笔者以为,当前我国户主权和有关规定不宜再规定家属会议。因为随着家庭规模和缩小,以前那种大的家族式的议事方式将不复存在,家庭有什么事情也不用再动用所有家属来决定,家族会议也就成了多余。诚然,在我国农村还存在此类大家族议事的方式,但其中涉及到的问题多是依据家族习惯来解决的,因此,也不必在法律上确认亲属会议。

行文至此,笔者关于家长权的认识及我国家长权的立法方式已基本表述清楚,但仍需说明的是,家庭是一个复杂的组织体,其关系也是复杂的,还涉及到伦理等方面的许多问题,单靠法律的一些规定是不能完全解决家庭方面 的问题的,还有道德等许多约束,家长权也要受到诸多方面的制约,所以,必须在实践中逐步的完善各项制度,才能更好地使家庭这个社会细胞运作的更好,更有序。





参考文献:
[1] (意)彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M]。黄风 译。中国政法大学出版社,1996.

[2]《瑞士民法典》,第331条.

[3]《韩国民法典》,第789条,79条,784条.
《劳动法的作用绝不只有60天!》(代理词)

案情:
原告邓小雄于2001年11月进入被告桂林**市场有限公司工作。被告每天安排原告上班,除期间部分时间曾安排过每周休息一天外,无任何休息日。原告在该单位连续工作到2006年2月因故被单位辞退。原告认为被告应当补发其在职期间所有休息日和法定节假日的加班费,双方为此发生争议。
原告于2006年3月自行提起了劳动仲裁,但仲裁机关只支持了被辞退前2个月的加班费(600余元)。后原告不服该仲裁裁决,并委托我担任其诉讼代理人,向桂林市象山区人民法院提起了诉讼。诉讼中,双方对加班事实无异议,但被告以过仲裁时效为由抗辩。
  以下是2006年8月10日我在法庭上,就原告要求被告补发在职四年多全部加班费是否超过仲裁申请期限(即仲裁时效)所发表的题为《劳动法的作用绝不只有60天》的补充代理意见。(编者按:代理意见原文有删节。)
   

《劳动法》的作用绝不只有60天!
——关于邓小雄诉桂林**市场有限公司劳动争议纠纷案的补充代理意见

审判长、审判员:
  本代理人现就原告主张劳动关系存续期间的加班费是否超过仲裁申请期限的问题,发表以下补充意见,请合议庭本着保护劳动者合法权益的精神,正确理解现行法律的有关规定,依法做出有利于劳动者的判决。
  我们认为,原告请求被告支付加班费并未超过仲裁申请期限,应该得到法律的支持和保护。理由如下:

  第一,根据《劳动法》第八十二条的规定,劳动仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“权利被侵害之日”、“知道或者应当知道权利被侵害之日”开始计算。
首先,我们简单考察一下我国关于劳动仲裁申请期限的立法过程。《劳动法》是从1995年1月1日开始实施的,该法第第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。而在此之前,我国的劳动仲裁申请期限是按照1993年8月1日国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 的规定来确定的。该条例第二十三条第一款规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。我们可以很容易看出《劳动法》实施前后,我国的劳动仲裁申请期限是存在明显的区别的。其一,申请的期限不同:《劳动法》实施前的申请期限为6个月,《劳动法》实施后的申请期限为60日;其二,申请期限的起算时间点不同:《劳动法》实施前是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算,《劳动法》实施后则是从“劳动争议发生之日”开始计算。《劳动法》有关仲裁申请期限的这一变化,绝对不只是表述方式的不同。“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,不论在字面上还是在逻辑上,都存在很大的区别,是不能等同的。
按照常人的判断能力,我们知道有这样三个时间点应该是不能混淆的:第一个是“权利被侵害之日”,它是权利被侵害的事实发生的时间,不以当事人是否认知而客观存在;第二个是“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,它是当事人对权利被侵害这一客观事实的主观认知时间,与当事人对权利的认知和对权利被侵害事实的了解有关,这一时间有可能滞后于权利被侵害的时间;第三个就是“争议发生之日”,它则应该是当事人知道权利被侵害之后,向侵害人主张权利而双方意见发生分歧和争执的时间,这一时间有可能滞后于知道或者应当知道权利被侵害的时间。很明显,“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”是不能混为一谈的。
  所以,我们认为,原劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉的若干问题的意见》第85条把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”是对法律的误解,不但没有注意《劳动法》实施前后关于仲裁申请期限起算时间点的变化,而且在文字上和逻辑上都是讲不通的。更重要的是,这一解释完全不利于保护劳动者的合法权益,与《劳动法》保护劳动者合法权益的精神是相违背的。由于原劳动部的该意见属于行政规章,其效力远远低于《劳动法》。根据《劳动法》保护劳动者合法权益的精神,应该将“劳动争议发生之日”作出有利于劳动者的解释,即劳动仲裁申请期限应该从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算,更不能从“权利被侵害之日”开始计算。

  第二,根据有关司法解释,最高人民法院已经抛弃了“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁申请期限的不合理规定。
  根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》(法释〔2004〕8号)的规定,用人单位解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。也就是说,最高人民法院并没有采纳从“侵害事实发生之日”以及“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的解释开始计算仲裁申请期限。这一司法解释是符合《劳动法》保护劳动者合法权益的精神的,是完全正确的。

  第三,本案关于加班费的争议,双方是在原告被辞退后才发生争议的,应当从原告被辞退后主张加班费之日开始计算申请期限。
  虽然原告在被告单位工作了4年多,而且几乎没有享受过休息日,长期加班,但被告从来没有支付过加班费,这一事实是客观存在的,被告也认可。由于原告作为弱势群体,为了保全自己的工作,为了不失去工作和基本生活来源,根本不敢向被告要求加班费。也就是说,虽然原告的权利被侵害了,但是双方并未就该事实发生争议。因此,在劳动关系存续期间,不存在开始计算仲裁申请期限的事由,超过劳动仲裁申请期限更是无从谈起。
  原告在被辞退后,依法提出了加班费的要求,遭到了被告的拒绝,双方此时才发生了争议。原告在发生争议后60日内提起了仲裁。所以,本案有关加班费的争议并未超过仲裁申请期限。另外,按照“谁主张,谁举证”的原则,应该由用人单位举证证明原告提出申请超过了仲裁申请期限。但本案被告并未提供任何证据证明这一点。

  第四,按照规定,被告应当在解除劳动关系时一次付清拖欠原告的全部工资报酬。
  原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。”我们认为所谓“一次付清劳动者的工资”,应该包括在合同履行期间用人单位拖欠劳动者的全部工资报酬,而不只是解除劳动关系前两个月的工资。本案原告在接到被告辞退的书面通知后60日内提起了仲裁,并主张由被告一次付清加班费,根本没有超过仲裁申请期限。

  第五,工资报酬是劳动者生活的基本来源,是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱,属于法律特殊保护的债权,依法应当获得特殊保护。
  由于工资债权涉及到人最基本的人身权——生存权,具有强烈的人身属性,属于非常特殊的债权。我们的法律基于保护弱者、保护劳动者、保护生存权的考虑,对工资债权给予了特殊的法律保护。比如,按照《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》,工资债权是优先于其他普通债权,甚至优先于国家税款的。可见,工资债权是法律特殊保护的债权,而不是按照原劳动部和劳动争议仲裁委员的理解,劳动者的工资报酬仅仅保护60天。

  第六,如果按照原劳动部关于“劳动争议发生之日”的理解,无异于在纵容和保护用人单位非法侵害劳动者的合法权益。
  如果把“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,那对于用人单位拖欠工资报酬的,劳动者必须在被扣工资后60日内提起仲裁;如果劳动者持续在单位工作并被拖欠工资报酬,那么劳动者就必须每隔两个月提起一次仲裁。这显然是一种极其荒谬的理解!
  如果这样理解和适用《劳动法》,那么用人单位只要拖欠工资报酬超过60天,拖欠得越久他获得利益也越多,而违法成本也就越小。难道我们的《劳动法》的作用只有短短的60天吗?

  第七,本案被告拖欠加班费是持续侵权行为,根据有关民事诉讼时效的规定,持续侵权行为的诉讼时效应从行为终了之日开始计算。
  本案中被告自原告开始到被告单位工作起,不间断地违法要求原告加班,并拖欠加班费,直到原告被辞退时止才得以停止,这应该属于持续的侵权行为,本案应该从双方劳动关系解除之日开始计算时效。所以,原告提起仲裁和诉讼并没有超过时效。

  最后,本代理人在此请求法庭以公正的判决,让那些置劳动者合法权益于不顾,不把法律放在眼里,随意让劳动者加班,随意克扣拖欠工资报酬的用人单位明白一个道理,《劳动法》的作用绝对不只有60天。
  以上补充代理意见,请合议庭采纳。
  谢谢!

原告方代理人:王荣(桂林明辩律师事务所律师)
2006年8月10日

注:2006年12月27日,一审法院判决支持了原告有权要回四年的全部加班费2.2万余元。

作者:王荣