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民事法律适用中的法治思维/季境

时间:2024-07-01 11:48:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8571
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按照通常的理解,所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为,法官须按照三段论法进行逻辑推演,即使遇到法条意义不明的情形,也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之,将法官视为适用法律的机械,判决之获得犹如文件复印,法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑,应一概予以排除。

然而,在民事法律适用的实践中,审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬:无论是从法律条文的应用,还是从理论逻辑的推演,个案的处理似乎都是正确无误的,但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰,甚至被认为是非正义的,判决出台后,相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下,一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈,虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰,但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的,若一味追求个案公正而罔顾社会效果,则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用,最终可能导致制度上的牺牲,甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责,审判者有必要审慎思考并回应这样的问题:基于与法律事实对号入座的法律规范,民事法律适用的具体结果如何符合社会正义?


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指:在法律适用过程中,法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中,法治是治国理政的基本方式,法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说,法治可以分为形式法治与实质法治,法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维,二者各有无法替代的价值,也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性,认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治,其缺陷在于机械性、滞后性,前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性,认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求,在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看,“没有规矩,不成方圆”,形式法治是实现法治的重要基础,但基于形式法治的先天缺陷,在推动法治进程的巨大价值背后,往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求,立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果,使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据,评判裁判结果,以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中,从这样的形式逻辑出发,人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之,高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能,这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系,需要审判者在具体的法律适用中,以实质法治思维弥补形式法治思维之不足,确保法律得以正确适用,知识实现法律的目的与功能,维护社会公平正义,而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实,这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系,进而将抽象的法律规范运用于具体案件,从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向,基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见,且各有其理由,这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨,在法律规范的文义射程之内,辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发,发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如,我国尚未制定统一的民法典,但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系,审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解,审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则,公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中,简单如合同纠纷,在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时,即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联,进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用,王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法:即就案件事实发生的过程,依序检讨其法律关系;并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言,在分析案件时,利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系;再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中,先要将案件事实与法律规范对应,可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能,具有相当大的不确定性:其一,找到了与其相适应的可适用的法律规范;其二,法律规范过于原则抽象,需要进一步解说;其三,没有可适用的法律规范;其四,可适用的法律规范存在两种或两种以上,但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外,其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用,这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维,这既是法的逻辑性、体系性的具体体现,也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下,即使基于法的规范性规定,某种行为应当承担相应后果,但由于裁决可能产生的巨大负面效果,如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时,裁判结果也可能会突破法的规范形式,而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着,在某些极端的情况下,尤其对于一些重大、复杂、疑难案件,将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃,而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然,为防止裁判专断与恣意,以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上,而不能取代或放弃形式法治思维,二者应是特定条件下的互为补充,共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考,法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上,民事审判实践中不乏这样的判例:如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况,法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效;甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合,法院应当做出某种法律后果之裁判,但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中,法院做出这样的表述:“如果本院做出 ……的判断,由于法院判决对社会行为的指导作用,则有可能向公众传达出错误的信息:司法机关 ……行为持支持态度,进而将引发一定的道德风险,或许将会有一部分人采取逆向选择,……此种结果的出现,显然不利于……市场的整体安全,不符合社会整体利益。……因此,本院通过本案的审判,向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于,审判者没有机械教条地固守形式法治思维,而是在价值追问的基础上,最终以实质法治思维为指引,进行法律适用,从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质,以为仅仅通过建立健全民事法律制度,严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解,进而实现法治化的想法,在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法,这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上,民事法律问题的解决,如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑,其合理性是存在问题的,其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日,这种法律实践中情理法的激烈冲突,已经到了不得不引起我们警醒的程度。


(作者单位:西南政法大学)

最高人民法院关于对肖永福不应以奸淫幼女罪论处的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对肖永福不应以奸淫幼女罪论处的批复

1957年12月23日,最高人民法院

新疆维吾尔自治区高级人民法院:
你院(57)刑字第465号报告收悉。我们基本上同意报告中提出的第二种意见,对肖永福可不认为犯奸淫幼女罪,但应撤销原审驳回起诉的判决,改判肖永福无罪。另外对肖永福本人给以批评教育。

附:新疆维吾尔自治区高级人民法院报告 (57)刑字第465号
最高人民法院:
我院受理乌鲁木齐市人民检察院抗议乌鲁木齐市人民法院判决被告肖永福强奸幼女罪不能成立,驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉一案。在我院审理中,对被告肖永福的行为是犯罪行为呢ⅶ还是一般违法行为ⅶ意见分歧较大,故现将此案情况及两种处理意见报告于下:
被告肖永福,男,现年31岁,汉族,原籍四川,旧军人出身,无前科,现在新疆军区司令部当锅炉工人。
原审乌鲁木齐市人民法院经审理后认定:被告肖永福于1951年在乌鲁木齐市新盛泉澡塘工作期间,认识了幼女周××(当时11岁),因女方家庭生活较为困难,被告常在经济上予以帮助,双方发生了好感,于1954年1月征得女方母亲同意而订婚。订婚后双方于同年五、六月间发生第一次性关系,当时周××年仅14岁。后女方家长让被告搬进其家里居住。被告即经常同女方发生性关系,致使女方于1955年5月和1957年1月先后生了两个孩子。原审根据上述事实,认定被告肖永福的行为属于一般违法行为,未构成犯罪,不能负刑事责任。并以此驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉。乌鲁木齐市人民检察院检察长认为,原审对本案认定处理上有错误,依法抗议到院。
经我院审理后认为,原审所认定事实属实,但对被告肖永福的行为是犯罪行为还是一般违法行为,分歧较大。主要有以下两种意见:
第一种意见认为:强奸幼女是一种极严重的犯罪行为,它危害下一代的成长,应予以从严惩处。本案中被告肖永福第一次奸淫周××时,女方系年仅13周岁(将达14岁)之幼女(虚龄15岁),以其生理发育及社会知识,不可能对两性关系及婚姻家庭有正确的认识,而被告利用了双方已订婚的非法定关系及女方无认识的实际情况下,奸淫了女方。这种行为在被告主观上是有罪过的,在客观上侵犯了幼女性的不可侵犯性,由于被告的行为使女方连续怀孕、生产,影响了女方身心健康的正常发育,违反了国家保护幼女(少女)的政策。因此,已构成奸淫幼女罪。其次,被告与女方虽有订婚关系,但订婚并非结婚所必要的法律手续,且订婚时,女方并未达婚龄,因此这种订婚关系不受法律保护,当然更不能因有此种关系而否定被告的犯罪行为。第三,至于双方有一定的感情,现在还同居在一起,女方表示到达婚龄后愿与被告结婚;被告现在还负担两个孩子的生活等情况,所有这些只能作为量刑处理时的参考,不能作为定罪之依据。根据以上理由,认为被告肖永福之行为已构成奸淫幼女罪,应追究其刑事责任。至于量刑处理,可根据本案实际情况处以缓刑。
第二种意见认为:被告肖永福与周××发生关系时,女方已15虚岁,其身体发育亦较成熟,而且发生关系是在双方订婚以后并取得周的同意后发生的。第二,据卷宗材料来看,周××在与被告订婚前,即以通信方式与被告谈恋爱,可见其对两性及婚姻家庭关系并非不理解。第三,此案发生距今已3年,女方现已18虚岁,且表示愿和被告结婚,因此可不再追究其刑事责任。综上理由认为,对本案不能机械地以奸淫幼女论处。乌鲁木齐市人民检察院之抗议应予驳回。
本案情况及两种处理意见,如上所述,请速予批示。
1957年5月20日


医疗纠纷鉴定人因何使“二加二等于五或三?

【导读提示】
公民的生命健康权是最基本的权利,尊重人权是宪法原则,不论什么侵权,只要涉及到公民健康,应当给予经济赔偿,这是法律给予当事人最基本的救济方式,也是法律保护人权的具体体现。
借用保健院产科的提示语:十月怀胎,一朝分娩,在这慢长的十月孕育中,腹中的胎儿在慢慢成长,她孕育着父母的喜悦和期盼,那就让我们一同来分享这喜悦的过程,在这十月的产前检查,请根据我们的孕期指南,以及你的自身情况合理安排就诊时间。
患方依照保健院的安排和医嘱接受定期检查,但结果没有享受到喜悦,相反得到无尽的痛苦,如果当初医方稍加细心检查,如实告知胎儿的情况,孕妇家人可以选择终止妊娠,就不会造成两代或三代人的痛苦。
这是一起并不复杂的产前检查诊疗过错纠纷,当小思思向妈妈亮出并指的小手问道“为什么我的手和别人不一样,这是几个手指?”呜呜声,小思思妈妈的眼泪会止不住地往下流……
2009年小思思出生后,医院诊断为“短肢畸形、双手并指、马蹄内翻足”,但思思的妈妈在孕期接受医院的六次产前检查,每次都告诉胎儿一切正常,思思的出生,却让这对年青父母无法接受,于是她们把产检医院告上了法庭。
上帝也不能使一加一不等二,也不能把本质的恶说成是善的,可是在医疗诊疗纠纷中,往往真的会出现把一加一说成零或者不说二的情况,也有明明是恶的却伪装成善的,让人难以致信。
一、 案件起因及性质:
崔女士怀孕后于2008年11月与市某家医院建立了产前检查保健关系,市某家医院门诊病历记载“既往史”有流产经历,孕期年龄超过三十岁,属于高龄孕妇;崔女士遵守医嘱定期接受保健院的安排和产前检查。初次超声检查时间是2008年11月3日,中间共有十二次检查,其中有四次超声检查,这些检查均在相关规定确认的通过实验室筛查和超声仪器清析发现胎儿缺陷的孕周时机和条件范围内,2009年5月22日自然分娩一女婴,取名思思。
二、胎儿出生有缺陷:
某某公立医院住院分娩记录:新生儿左马蹄内翻足,新生儿肢体短缩畸形,新生儿并指畸形(双手2、3、4)指并指)。
三、产检过程很随意:
1、2008年11月3日首次检查,2008年12月19日第二次,2008年12月30日第三次,2009年1月20日第四次,2009年2月6日第五次,2009年2月17日第六次,2009年3月3日第七次,2009年3月7日第八次,2009年3月17日第九次,2009年4月7日第十次;2009年4月22日第十一次,2009年5月20日第十二次。
四、超声检查有过错:
2008年11月3日双方建立产前检查保健诊疗手续;并在当天11:11:54进行首次产前检查;超声检查报告提示:“相当于9周”,“医生:”(无签章)。2008年12月19日15:36:“超声检查报告:14周5天”;“申请医生:报告医生:”。
此次检查时存在的过错:检查项目缺少胎儿生长情况是否正常告知;未进行三体综合征筛查;根据产前检查操作规范,结合14周5天时检查出胎儿双顶径、股骨长、肱骨长测值,应当推算并告知是否在发育正常值范围,判断胎儿发育情况,本例胎儿在14周5天时各项指标显示胎儿有发育畸形可疑现象,未能引起医师的高度重视。2009年2月17日13:13:彩超CE730检查,23周4天:根据某市产前检查规范,结合崔女士高龄孕妇及有流产史的特殊情况,20至24周是超声仪器最佳发现胎儿畸形的时机,应当进行系统检查,根据某市产前检查规范,针对“头颈部、脊柱、胸腔、腹部、四肢长骨”五大项的二十六小项进行检查,但此次仅检查了其中“头颈部、四肢”两大项的十二个小项,未进行三体综合征筛查;未检查“小脑、颈背部皮肤厚度、颅骨结构、脑内结构(脑中线、侧脑室、脉络丛、小脑)、脊柱、胸腔、腹部、四肢长骨中的尺桡骨、胫腓骨”,未对胎儿发育指数是否在正常值范围预以告知。
五、操作医生不细心:
出生后确诊为思思患有先天足内翻、肢体短小,双手三指并指。马蹄内翻足是脚掌从踝部起偏移中线向内翻转,并固定在这个位置上,是常见的一种畸形,发生率为二百分之一。根据医学文献记载:“足内翻、肢体短小、并指”等畸形表面看是单纯性的,实际多见于综合征,如18-三体综合征,往往合并导致多发性畸形。胎儿生长迟缓常伴有肢体短小和手足畸形。2003年人民卫生出版社《产前超声诊断学》第九章“胎儿骨骼系统”第五部分“四肢畸形”和第十一章“胎儿染色体异常”第三“三体综合征”中“诊断常规”明确指出,利用血液生化测定结果,结合孕妇年龄、孕周及颈项透明层厚度计算出胎儿缺陷风险率,通过母血生化检验(ß-Hcg、AFP)发现异常,绒毛膜促性腺激素升高,甲胎蛋白、妊娠相关蛋白UE3及雌三醇均降低。染色体检查和胎儿核型分析是最终的诊断方法,可通过“抽取羊水、胎盘绒毛和脐血”轻松进行核型分析。
产前检查文献记载,每位孕妇妊娠10—14周测量胎儿“颈项透明层”以及妊娠18—22周作常规超声筛查,对于超声检查中发现的异常声像图表现者,任何时期都应当进行胎儿染色体检查(羊膜腔穿刺、胎盘绒毛穿刺、胎儿脐血穿刺),以帮助产科做出处理意见。保健院未进行产前血生化筛查,未进行染色体异常检查和三体综合征检测或检查遗漏、错误是造成胎儿缺陷未检出的根本原因,说明检查人员存在主观责任过错和技术操作过错。
六、“四大环节、三个层面”明断是非:
产前检查是对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断,包括相应的筛查。“提高人口素质,保障胎儿健康”是产前检查的最终目的,接受保健院的产前检查是目前必要的也是唯一的手段。检查手段、方法和程序错误,或者违背现行法律法规和规范,干预胎儿出生缺陷的目的就无法实现,产前检查失去实际意义。产前检查必须严格遵守《母婴保健法》、《实施办法》、卫生部《产前诊断技术管理办法》《某市产前诊断技术管理办法实施细则》《某市产前筛查技术管理办法》《医疗机构医务人员三基训练指南》和某市产前检查操作规范。
从流程上看,产前检查应在遗传咨询或产前医学咨询的基础上进行,医务人员向当事人提供与胎儿有关的信息,包括发生疾病或缺陷的可能性,风险率,严重程度,预后可供选择的产前诊断方法等。
从主体上说,产前检查由具备经验,在本岗位从事妇产科超声检查工作五年以上,且具有中级以上技术职称,熟练掌握胎儿发育各阶段脏器的正常与异常超声图像及羊膜穿刺定位技术,能鉴别常见严重体表畸形和内脏畸形,并取得相应资质的人员进行,为崔女士实施检查的操作人员没有出示《母婴保健技术考核合格证书》,缺乏资质条件和技术经验。
从知情选择及操作人员的法定职责和义务角度看:《产前筛查医师的职责》规定,产前筛查发现或可疑胎儿异常,应以书面形式告知孕妇,建议孕妇进行产前咨询和产前诊断,孕妇同意转诊的,应当填写转会诊申请单,说明转会诊的理由和要求,将患者转到经市卫生行政部门审核批准开发产前诊断技术的医疗保健机构进行产前诊断,拒绝转诊的孕妇和家属应在转会诊单上签署意见,该转会诊单应随病因保存。发现胎儿异常情况时,医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见,以书面形式明确告知孕妇,由孕妇夫妻双方自行选择处理方法,并签署知情同意书,如孕妇缺乏行为能力,由法定代理人或监护人代为选择。可见,本例检查,违背相关法律法规和基本操作规范。
从操作步骤和方法上看:《三基训练指南》妇产科“B型超声诊断”检查内容⑦“观察胎儿四肢情况,测量股骨及肱骨长度等,注意有无肢体或手足的畸形或缺如,有无短肢畸形”。本例检查时没有按此流程进行,存在重大过错。
《母婴保健法》第十七条、第十八条规定,产前检查医院负有检出胎儿缺陷以及明确告知检查结果的法定义务,《超声产前诊断技术规范》(卫生部33号令)附件五“三体综合征产前筛查技术”,附件六第四、技术程序1对孕妇进行产前检查的医院应在孕妇妊娠16周---24周进行常规超声检查,主要内容包括:胎儿生长评估和胎儿体表及内脏结构发育的检查;附件七:《胎儿染色体核型分析技术规范》规定的技术规范;《某市产前筛查技术管理办法》第二章、《某市产前检查工作规范》第三部分40页“检查内容”“对肢体异常高危因素者要按连续节段顺序追踪扫查法逐一观察胎儿四个肢体及其内的长骨,明确有无短肢畸形、有无肱骨、股骨、胫腓骨、尺桡骨等长骨缺损等严重畸形”。《医疗机构医务人员三基训练指南》(医学影像分册、妇产科分册)明确规定产前检查的项目和内容包括胎儿体表畸形,这是产前检查的常规,如果检查操作医师经培训取得母婴保健技术考核合格证书,必然熟悉这些基础知识,就不会发生类似问题。
医院的产前检查是唯一能够给孕妇提供准确信息的途径和手段,为确保优生优育,崔女士怀孕后特意选择条件和技术水平高的医院,要求医生筛查胎儿是否存在畸形,根据检查结果考虑是否继续妊娠并采取相应防范措施,医院没有检查出胎儿严重畸形,违反医疗管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理常规。
从三个层面考查医院的过错,操作医师未取得专业资格,缺乏产检经验,检查过程违反医疗法律、行政法规、诊疗常规,医师在从事此项检查时,违背产前诊疗常识。某市《产前诊断与产前筛查工作规范》规定,产前检查是对胎儿先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断,包括筛查,医务人员应当向当事人告知发生疾病或缺陷的风险率。《产前诊断技术管理办法》第20条“开展产前检查、助产技术的医疗保健机构在为孕妇进行早孕检查或产前检查时,遇有本办法第17条所列情形的孕妇,应当进行有关知识的普及,提咨询服务,并以书面形式如实告知孕妇及其家属,建议孕妇进行产前诊断”和第24条“在发现胎儿异常的情况下,经治医师必须将继续妊娠和中止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见,以书面形式明确告知孕妇,由孕妇夫妇自行选择处理方案,并签署知情同意书”;
胎儿带着缺陷来到这个世界上,家人就得好好养护,母婴保健法规定,医院具有发现和检出胎儿缺陷的法定义务,患者享有接受检查和知情选择的法定权利,医院没有履行法定义务,侵犯患者的知情选择权,这种权利和义务之间的关系是法律上的因果关系,比方一个生命垂危的患者被家人送到医院抢救,由于医生的不负责任没有及时抢救或延误救治时机或诊断错误,导致患者生命结束,医院可能要说死亡后果是患者本身病状引起的,但在法律上判断的因果正是医院拒绝救治或延误治疗或错误诊断的行为引起的治疗机会丧失这个后果。
七、产检与缺陷出生的因果关系:
本案中胎儿畸形是先天的,但医院未履行法定检查义务导致缺陷儿出生,这和没有及时救治或病因诊断错误的性质完全一样,法律上判断医院漏检就是引发缺陷儿出生的原因,由于医院疏予履行或错误履行法定义务,造成本该由医院通过检查手段来防范缺陷的风险转嫁到患者一方,致使患者失去了优生的机会。
医院对原告的上述检查中存在明显不足和过错,对于检查异常没有及早进行分析也未引起足够重视,产科医师对于产前检查项目及内容缺乏专业技术上的判断和经验,致使患者对其所采取的检查措施也缺乏足够的认识,产前检查记录和复诊记录不规范,存在检查和填写不全面,记录过于简单。医院未告知患者腹中胎儿发育情况及是否存在缺陷,违反法定义务,导致患者知情权、选择权被侵犯,使患者胎儿带缺陷出生,成为非自主选择的一种后果,故胎儿带缺陷出生的后果与医院未尽告知义务的行为存在盖然性的因果关系。
侵权责任法规定的机会丧失是由于操作医师未尽善良和高度注意的义务造成,医院的漏查与缺陷出生存在因果关系,包括抚养费用的增加和精神上的痛苦。
八、非专业鉴定人对非专业医生作出非专业意见:
面对如此严重的诊疗过错,鉴定人却有意袒护医院,鉴定意见竟然称医院没有过错,在接受法庭质证阶段,鉴定人的回答表现的很不专业。原告在法庭上曾提问:你如何确认事实,漏检胎儿四肢长骨的事实为何没有被认定?答:凭公知技术。问、鉴定分析用什么标准?答:个人意见;问、患方要求鉴定人实地查看医院为原告提供产前检查的设备环境,并提出到超声议器境前跟踪查看医院对孕妇进行产前筛查胎儿畸形的流程和物理影像成像过程,要求调取检查人员的资质,你们是否查了?答:没有这个必要;问、支持你分析意见的具体技术依据是什么?答:超声规范;问、为什么患方提出的意见未被采纳?早期检查多长时间检查一次?系统检查从什么时候开始多长时间进行一次?答:无须考虑患方意见,没有明确规定,这不是系统检查;问、分析意见中关于胎儿的手经常握拳状,客观依据是什么?与本案中鉴定医院有无漏查原告孕期胎儿畸形的具体事实有什么关系?答:胎儿平常都这样;没关系;问、原告在鉴定程序中曾向鉴定人提供过某某鉴定机构关于漏检胎儿肢体承担百分之五十过错的鉴定报告和本案的情况完全相同,同样的情况为什么在你这里有不同样的认定,如何解释?答:那个是尺骨,与这个不同;问、某市产前筛查实施细则明确规定,筛查超声报告单应有两名有资质医务人员签发,而医院的报告单只有一名医务人员签发,内容极期简单,明显不合规范,鉴定人是分析认定未产检行为未违反规定,具体规定是什么?答:资质是法院查的内容;问、现行规范没有明确排除产前检查不得查看掌骨、脚骨的情况下,医院在接受原告检查前也未明确告知不查的范围(如果事先告知,原告会选择其他医院,侵权责任法第五十五条明确规定医院保障患方知情权),鉴定人判断医院没有侵犯患者知情权的具体依据是什么?答:事后告知也行;问、医方在保护患者的知情同意权时是否需要征得患者的明确同意为前提条件?鉴定意见认为患方收到病历资料作为知情同意的依据,法律理由是什么?答:没有;问、你的资质?答:我是教授;问、网上显不你是医师协会维权委员会的成员,被告是医师协会的成员单位和当然会员,你为何鉴定前不告知、不回避?答:我是公正的;问、医院没有检查胎儿NT项目?是否有过错?答:NT是什么?
九、律师评析三个关键词:检查、知情、报告:
1、“检查”首要行为动作:
产前检查阶段,医院是否对胎儿是否有畸形进行了具体检查,是判断医院有无作为的前提,如果查了哪又是如何查的?未查出或查出什么情况,各环节事实要一一查明;《母婴保健法》、《实施办法》、《产前诊断技术管理办法》、《某市产前诊断技术管理办法实施细则》、《某市产前筛查技术管理办法》、医学文献统编教材《医疗机构医务人员三基训练指南》、《医疗机构管理条例实施细则》、《侵权责任法》是处理此类案件的主要依据。法律专门规定了检查和发现畸形的义务。
母婴保健法及实施细则的立法宗旨是“提高人口素质,保障胎儿健康”,卫生部33号令《产前诊断技术管理办法》规定,“产前检查”是对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断,包括相应的筛查。《母婴保健法》第十七条、第十八条规定,产前检查医院负有检出胎儿缺陷以及明确告知检查结果的义务,为严格履行此项义务,卫生部审定的《医务人员三基训练指南》妇产科“B型超声诊断”规定,产前检查操作流程和内容是“观察胎儿四肢情况,测量股骨及肱骨长度,注意有无肢体或手足的畸形或缺如,有无短肢畸形”。
目前接受产前检查是必要的也是唯一的手段,如果检查手段、方法和流程违背现行法律法规和操作规范,必然导致干预胎儿出生缺陷的目的无法实现,医务人员百分之一的疏忽,放在患者一方就是百分之百的痛苦,产前检查失去实际意义。确认医方过错应从操作医师是否取得专业资格、检查过程有无违反医疗法律、法规、诊疗常规、漏检是否导致选择机会的丧失方面综合考查。医方应当达到的注意程度或者相关法律、法规、规章及诊疗规范、操作规程明确要求的,或者作为一个诚信善意之人的行为所要求的。侵权责任法第57条规定,如果医护人员在诊疗过程中没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,就构成过错,判决医护人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,应当以医疗行为发生当时的医疗水平为标准,并适当考虑医务人员资质等因素。在实践中表现为误诊或漏诊,根据胎儿存在的畸形,没有筛查出来或根本没有筛查。
2、“知情”并为必备要件:
医疗机构必须将特殊检查项目的目的、要求、风险率,后果类型,保障措施等明确告知患方,以便患方了解和选择,并在充分理解这些医学信息对自身状态所产生的积极与消极作用的基础上,有权作出同意或者拒绝的决定。知情与同意在一个层面上,而鉴定人分析知情同意权时,单从知情方面论证,丝毫没有关注患者的同意权,这说明鉴定人的确非专业鉴定。法定知情同意权在于强调患者的知情同意,目的是通过赋予医疗机构的告知义务,使患者在了解自己面临的风险和可能取得的收益基础上自由作出选择,从而维护患者的利益,改变患者的弱势地位。《侵权责任法》第五十五条专门规定了患方知情同意权及医方违反此项义务的赔偿责任。依据规定产前检查在不同阶段有不同的告知义务:检查前必须告知检查项目、目的、意义,使患者理解并同意检查;检查过程中必须告知风险、预后,事实求实高度负责的精神详细介绍和分析有关情况,在此基础上尊重患者的选择。在患方理解并同意的前提下,由患方或家属在同意书上签名。
某市产前筛查操作规范规定,医院采取的检查措施必须征得患者的书面同意,实施产前检查时保障患者知情同意权应当遵循六项基本原则:①、“先告知后检查”原则;即医务人员应在孕妇和家属签书面知情同意书后实施产前筛查;②、“先咨询后进行”原则;医务人员应向当事人提供与胎儿有关的信息,包括缺陷可能产生和预后可供选择的方法内容;③、“全面告知风险”原则;说明检查的必要性局限性,检查结果的准确性,不确定性,后续可能实施的方法;④、“告知患方自愿选择原则”;将结果以书面形式告知,如发现异常,还应告知风险,是否选择终止妊娠,由家属自愿选定;⑤、“有利于孕妇和胎儿健康”原则;对当前可进行的检查内容及专业人员技术条件应当明确告知;⑥、“尊重法规减少缺陷儿出生原则”;应由取得合格资质和人员进行。
《产前筛查医师的职责》中规定,产前筛查发现或可疑胎儿异常,应以书面形式告知孕妇,建议孕妇进行产前咨询和产前诊断,孕妇同意转诊的,应当填写转会诊申请单,说明转会诊的理由和要求,将患者转到经市卫生行政部门审核批准开展产前诊断技术的医疗保健机构进行产前诊断,拒绝转诊的孕妇和家属应在转会诊单上签署意见,该转会诊单应随病因保存。
《侵权责任法》第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意,医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。《某市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件指导意见》规定,医疗机构是否履行了向患者一方说明医疗措施、医疗风险,替代方案等情况的义务,由医疗机构承担举证责任。第25条规定有下列情形之一的应认定医疗机构未尽到告知义务:对患者实施特殊检查,医务人员未告知医疗风险和替代医疗方案并取得患者或者其近亲属同意;26、医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权,以致造成患者损害后果的,医疗机构应当承担相应的损害赔偿责任。发生医疗损害,患者能够证明医疗机构有下列情形之一的,人民法院应当推定医疗机构有过错:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。鉴定意见针对产前检查本质、方法流程均未明确,在缺乏产前检查实施以前采取适当告知事实的情况下,鉴定人仅凭报告单底部的备注内容,认为医院尽到了告知义务,但不可否认这样的告知是不合法的,保障知情权必须有检查前的告知和检查实施中的告知,以患者书面同意为基本要件,并非鉴定意见表述报告单低部有提示为要件。
3、“报告”显现水平问题:
现行规范对报告单的形式和内容都有明确规定,医院超声检查报告单一般包括以下几方面内容:胎囊、胎头、胎心、胎动、胎盘、股骨、羊水和脊柱。胎囊:胎囊只在怀孕早期见到。胎头:轮廓完整为正常,缺损、变形为异常,脑中线无移位和无脑积水为正常。BPD代表胎头双顶径,胎心:胎动:胎盘:股骨长度:是胎儿大腿骨的长度,胫腓骨、尺桡骨长度;羊水:脊椎:脐带。
4、“后果”判断作为与否: