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中华人民共和国土地管理法实施条例

时间:2024-07-04 09:25:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9929
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中华人民共和国土地管理法实施条例

国务院


中华人民共和国土地管理法实施条例

现发布《中华人民共和国土地管理法实施条例》,自1991年2月1日起施行。


总理李鹏
1991年1月4日


第一章总则
第一条根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第五十六条的规定,制定本条例。
第二条国家土地管理局主管全国土地的统一管理工作。
第二章土地的所有权和使用权
第三条下列土地属于全民所有即国家所有:
(一)城市市区的土地;
(二)农村和城市郊区中依法没收、征用、征收、征购、收归国有的土地(依法划定或者确定为集体所有的除外);
(三)国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地。
第四条集体土地所有者、国有土地使用者,必须向县级以上地方人民政府土地管理部门提出土地登记申请。
集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发《集体土地所有证》,确认所有权。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上地方人民政府登记造册,核发《国有土地使用证》,确认使用权。
土地证书式样由国家土地管理局统一制定。
确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。
第五条未开发、使用的国有土地,由县级以上地方人民政府登记造册,负责保护管理。
第六条依法改变土地的所有权、使用权,或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的,必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记,由县级以上地方人民政府更换土地证书。
依法买卖、转让地上建筑物和附着物的,依照国家有关规定办理过户登记手续。
第七条依照《土地管理法》第十九条规定收回用地单位的土地使用权,应当由土地管理部门报县级以上人民政府批准注销国有土地使用证,并由土地管理部门办理注销土地登记手续。
第八条全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议,由土地所在的县级以上人民政府处理。
个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议,由土地所在的乡级人民政府或者县级人民政府处理。
土地所有权和使用权发生争议需要重新确认所有权和使用权的,由县级以上人民政府确认所有权和使用权,核发土地证书。
第三章土地的利用和保护
第九条国家建立土地调查制度。土地调查内容包括土地权属调查、土地利用现状调查和土地条件调查。
全国土地调查计划由国家土地管理局会同有关部门制定,报国务院批准后实施。
地方土地调查计划,由县级以上地方人民政府土地管理部门会同有关部门制定,报同级人民政府批准,并报上一级人民政府土地管理部门备案后实施。
土地调查由县级以上人民政府土地管理部门组织有关部门进行。土地所有者和使用者应当配合调查,提供必要的资料。
第十条县级以上人民政府土地管理部门应当会同有关部门根据土地调查成果评定土地等级。
第十一条国家建立土地统计制度。县级以上人民政府土地管理部门会同统计部门依法进行土地统计。统计人员依法行使土地统计职权。土地所有者和使用者应当提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
第十二条全国土地利用总体规划由国家土地管理局会同有关部门拟订,经国家计划委员会综合平衡后,报国务院批准执行。
县级以上地方人民政府的土地利用总体规划,由县级以上地方人民政府土地管理部门会同有关部门拟订,经同级计划主管部门综合平衡后,由同级人民政府审查同意,报上一级人民政府批准执行。
乡级人民政府的土地利用总体规划,由乡级人民政府编制,报县级人民政府批准执行。
经批准的土地利用总体规划的修改,须经原批准机关批准。
第十三条开发国有荒山、荒地、滩涂,必须向当地土地管理部门提出申请,由县级以上地方人民政府按照盛自治区、直辖市规定的批准权限批准,法律、法规另有规定的,依照有关法律、法规办理。一次性开发一万亩以上二万亩以下土地的,须经国家土地管理局批准;一次性开发二万亩以上土地的,须经国务院批准。
第十四条单位和个人将耕地改为非耕地的,须经县级以上人民政府批准。
第十五条单位和个人承包经营的土地和依法确定给个人使用的自留地、自留山,应当按照规定用途使用,不得擅自建房、建窑、建坟、采矿、采石、挖砂、取土。
在前款所指的土地上从事采矿、采石、挖砂、取土等经营活动的单位和个人,必须向县级以上地方人民政府土地管理部门提出用地申请,经县级以上人民政府批准,法律、法规另有规定的,依照有关法律、法规办理。
第十六条采矿、挖砂、取土后能够复垦的土地,用地单位和个人必须依照国务院发布的《土地复垦规定》负责复垦,由县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门对复垦的土地进行检查验收。
第四章国家建设用地
第十七条国家进行经济、文化、国防建设以及举办社会公共事业,应当节约用地、合理用地。建设项目设计任务书报批时,必须附具土地管理部门的意见。
第十八条国家建设用地的审批程序:
(一)建设单位持经批准的设计任务书或者初步设计、年度基本建设计划等有关文件,向被征用土地所在的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地。
(二)县级以上地方人民政府土地管理部门对建设用地申请进行审核,划定用地范围,并组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准。
(三)建设用地的申请,依照法定批准权限经县级以上人民政府批准后,由被征用土地所在的县级以上人民政府发给建设用地批准书,土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地。
(四)建设项目竣工后,建设项目主管部门组织有关部门验收时,由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地(城市规划区内的建设项目竣工后,由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地),经认可后依照本条例第二章的有关规定,办理土地登记手续,核发国有土地使用证。
在城市规划区内申请建设用地,建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,依照前款规定的程序办理。
第十九条铁路、公路和输油、输水管线等建设项目用地,应当根据建设项目总体设计,一次申请批准,可以分段办理征用、划拨土地手续;分期建设的建设项目,可以根据其设计任务书确定的工期,分段申请批准和办理征用、划拨土地手续。
第二十条抢险救灾急需用地的,可以先行使用,但事后必须按照规定补办临时用地或者征用、划拨土地手续。
第二十一条《土地管理法》第二十五条第一款所称征用其他土地二千亩以上,包括一个建设项目同时征用耕地一千亩以下和其他土地一千亩以上合计为二千亩以上。
《土地管理法》第二十五条第二款所称征用其他土地十亩以下,包括一个建设项目同时征用耕地三亩以下和其他土地十亩以下合计为三亩以上十亩以下。
第二十二条依照《土地管理法》第十九条规定收回使用权的国有土地,县级以上人民政府可以确定给农业集体经济组织耕种。农业集体经济组织在耕种期间,不得在该土地上兴建永久性建筑物或者种植多年生作物,并在国家建设需要使用时按时交还。交还时土地上有青苗的,建设单位应当付给青苗补偿费。
第二十三条建设单位因施工需要,在征用的土地范围外需要增加临时用地的,应当向当地县级人民政府土地管理部门提出临时用地申请,报同级人民政府批准。在城市规划区内需要增加临时用地的,应当先向城市规划行政主管部门提出定点申请,经审查同意后,向土地管理部门提出临时用地申请。
临时使用集体所有的土地的,依照《土地管理法》第三十三条第一款的规定给予补偿。
第五章乡(镇)村建设用地
第二十四条乡(镇)村各项建设应当严格控制占用农业生产用地,不得突破县级以上地方人民政府下达的乡(镇)村建设用地控制指标。
第二十五条农村村民建住宅需要使用土地的,应当先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请,经村民代表会或者村民大会讨论通过后,报人民政府批准。其中需要使用耕地的,由乡级人民政府审核,经县级人民政府土地管理部门审查同意后,报县级人民政府批准;需要使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的,报乡级人民政府批准。
第二十六条城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的,应当经其所在单位或者居民委员会同意后,向土地所在的村农业集体经济组织或者村民委员会或者乡(镇)农民集体经济组织提出用地申请。使用的土地属于村农民集体所有的,由村民代表会或者村民大会讨论通过,经乡(镇)人民政府审查同意后,报县级人民政府批准;使用的土地属于乡(镇)农民集体所在的,由乡(镇)农民集体经济组织讨论通过,经乡(镇)人民政府审查同意后,报县级人民政府批准。
第二十七条回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部,以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞,需要使用集体所有的土地建住宅的,依照《土地管理法》第三十八条和本条例第二十五条的规定办理。
第二十八条依照乡(镇)村建设规划兴建农村集贸市场,需要使用土地的,依照《土地管理法》第四十条的规定办理。
第二十九条农村承包经营户、个体工商户从事非农业生产经营活动,应当利用原有宅基地;确需另外使用集体所有的土地的,必须持有关部门批准文件,向土地所在的村农民集体经济组织或者村民委员会或者乡(镇)农民集体经济组织提出用地申请,由村民代表会或者乡(镇)农民集体经济组织讨论通过,经乡(镇)人民政府审查同意后,由县级以上地方人民政府按照盛自治区、直辖市规定的批准权限批准。
第六章法律责任
第三十条依照《土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定,除责令违法者退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施外,处以罚款的,按非法占用土地每平方米十五元以下的标准执行。
第三十一条依照《土地管理法》第四十七条的规定,对违法者除没收其非法所得,限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施外,处以罚款的,按非法所得百分之五十以下的标准执行。
第三十二条依照《土地管理法》第四十九条的规定,除责令违法者退赔外,处以罚款的,按非法占用款数额百分之三十以下的标准执行。
第三十三条依照《土地管理法》第五十条的规定,除责令违法者交还土地外,处以罚款的,按非法使用土地每平方米五元以下的标准执行。
第三十四条依照《土地管理法》第五十一条的规定,对严重毁坏种植条件的,除责令违法者限期治理外,处以罚款的,依照耕地保护法规规定的标准执行;对因开发土地造成土地沙化、盐渍化的,除责令违法者限期治理外,处以罚款的,依照各盛自治区、直辖市人民政府制定的标准执行;对因开发土地造成水土流失的,除责令违法者限期治理外,处以罚款的,依照水土保持法规规定的标准执行。
第三十五条罚款必须在规定的期限内缴纳;逾期不缴纳的,每日加收相当于罚款数额千分之三的滞纳金。
罚款和滞纳金按照国家有关规定上缴国库。
第三十六条未经批准或者采用荒废耕地等手段骗取批准,非法占用土地建住宅或者从事其他建设的,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,责令退还非法占用的土地。
依法受到限期拆除新建的建筑物和其他设施的处罚的单位和个人,继续施工的,作出处罚决定的机关有权对继续施工的设备、建筑材料予以查封。
第三十七条虚报、瞒报、拒报、屡次迟报或者伪造、篡改土地统计资料的,依照《中华人民共和国统计法》第二十五条和《中华人民共和国统计法实施细则》第三十一条的规定处罚。
第三十八条侵犯土地所有权或者使用权的,县级以上地方人民政府土地管理部门依照《土地管理法》第五十三条规定作出处理决定后,侵权人在法定期限内不起诉又不履行的,被侵权人可以申请人民法院强制执行。
第七章附则
第三十九条本条例由国家土地管理局负责解释。
第四十条本条例自一九九一年二月一日起施行。


长春市人大常委会关于修改《长春市人民代表大会常务委员会议事规则》的决定

吉林省长春市人大常委会


长春市人大常委会关于修改《长春市人民代表大会常务委员会议事规则》的决定

(2007年8月31日长春市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2007年11月30日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议批准 2007年12月7日长春市人民代表大会常务委员会公告第59号公布 自公布之日起施行)



长春市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议根据有关法律、法规规定,结合本市实际,决定对《长春市人民代表大会常务委员会议事规则》作如下修改:

一、将第二十二条第一款修改为“常务委员会听取和审议市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的专项工作报告,报告人应当是市长或者分管副市长、院长、检察长”。

二、将第二十三条修改为“市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当在常务委员会举行会议的二十日前,将专项工作报告送交人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见;市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对报告修改后,在常务委员会举行会议的十日前送交常务委员会办公厅。

市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院报送常务委员会的专项工作报告,由市长、院长、检察长签署。”

三、将第二十四条修改为“常务委员会全体会议听取和审议专项工作报告,如果常务委员会全体组成人员过半数对专项工作报告不满意,经主任会议研究决定,报告机关应当在本次会议上作补充报告或者下次会议重新报告。”

四、将第二十五条、第二十六条删除。



附:长春市人民代表大会常务委员会议事规则

(1988年7月20日长春市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过 根据1996年4月5日长春市第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《关于修改〈长春市人民代表大会常务委员会议事规则〉的决定》修正 根据2001年12月13日长春市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《关于修改〈长春市人民代表大会常务委员会议事规则〉的决定》第二次修正 根据2007年8月31日长春市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2007年11月30日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议批准的《长春市人大常委会关于修改〈长春市人民代表大会常务委员会议事规则〉的决定》第三次修正)

第一章 总则

第一条 为了使长春市人民代表大会常务委员会(以下简称常务委员会)工作规范化、制度化、提高议事质量,保证常务委员会依法正确行使职权,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规则。

第二条 常务委员会审议议案,讨论决定事项,实行民主集中制的原则,应当充分发扬民主,集体行使职权。

第二章 会议的召开

第三条 常务委员会会议每两个月至少举行一次;特殊需要时,经主任会议决定,可以临时召集会议。

常务委员会会议由主任召集并主持,主任可以委托副主任主持会议。

第四条 常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席才能举行。

第五条 常务委员会会议议程由主任会议提出建议,提请常务委员会会议通过。

第六条 常务委员会会议应当在会议举行前七天将开会日期、会议议程建议,通知常务委员会组成人员和列席人员。临时召集的会议,可以临时通知。

拟提请常务委员会会议审议的文件,一般应当在会前五天印发常务委员会组成人员。

第七条 常务委员会举行会议时,市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的负责人列席会议。

各县(市)、区人民代表大会常务委员会主任或者副主任一人列席会议。

市人民政府有关部门负责人列席会议。

经主任会议决定,可以邀请有关的全国和省、市人民代表大会代表以及专业人员列席会议。

法制委员会成员列席常务委员会审议法规案、法规解释案的会议。

第八条 常务委员会会议对议案或者有关的工作报告进行审议时,应当通知有关部门负责人到会,听取意见,回答询问。

第九条 常务委员会举行会议时,常务委员会组成人员除因病或者其他特殊原因在会议举行前向秘书长请假的以外,应当按时出席会议。

第三章 议案的提出和审议

第十条 主任会议可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内议案,由常务委员会会议审议。

专门委员会可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。

市人民政府可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议,提出报告,再提请常务委员会会议审议。

常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议,提出报告,再决定是否提请常务委员会会议审议。不列入常务委员会会议议程的,应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。

提出议案应当签署。主任会议提出的,由常务委员会主任签署;专门委员会提出,由主任委员签署;市人民政府提出的,由市长签署;常务委员会组成人员联名提出的,由提案人共同签署。

第十一条 根据工作需要,主任会议可以委托常务委员会的办事机构或者有关的工作机构代主任会议拟订议案草案,并向常务委员会会议作说明。

第十二条 提出的议案必须用书面形式,写明议题,提出议案的理由和处理意见,至迟在常务委员会会议举行前十五天,送交常务委员会办公厅。

第十三条 对列入常务委员会会议议程的议案,提议案的机关、有关的专门委员会、提案人、常务委员会有关的办事机构应当提供有关的资料。

第十四条 人事任免案,提案人应当提供被任命人员的简历和考核情况,提供被免职人员的基本情况,免职理由,并回答询问。

第十五条 常务委员会会议在审议依法提出的撤销个别副市长的职务案,撤销由本级常务委员会任命的国家机关工作人员的职务案,罢免本市选出的省人民代表大会个别代表的职务案,撤销本级人民政府的不适当的规章、决定和命令以及撤销下级人民代表大会及其常务委员会不适当的决议、决定案时,提案人应当说明事实根据和理由,并回答询问。

被罢免的代表,被撤销职务的人员,被撤销的不适当规章、决议、决定和命令的机关负责人,可以到会或者书面申诉意见。

第十六条 常务委员会会议听取和审议关于议案的报告和说明时,可以全体会议进行审议,也可以分组进行审议。

在审议议案时,常务委员会组成人员和列席会议的市人民代表大会代表,可以向提议案机关负责人或者提案人提出询问,被询问的提议案机关负责人或者提案人应当回答询问。

第十七条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案和法规解释案,按照《长春市制定地方性法规的规定》规定的程序进行审议。

第十八条 提议案机关的负责人或者提案人,可以在常务委员会会议上对议案作补充说明。

第十九条 向常务委员会提出的议案在列入会议议程前,提案人有权撤回。

列入常务委员会会议议程的议案,在交付表决前,提案人要求撤回的,经主任会议研究决定,常务委员会会议同意,对该议案的审议即行终止。

第二十条 列入常务委员会会议议程的议案,在审议中有重大问题需要进一步研究的,应当说明理由,经同意,并向主任会议、常务委员会会议报告,对该议案的审议即行终止。

第二十一条 常务委员会会议认为必要时,可以组织关于特定问题的调查委员会,并且根据调查委员会的报告,作出相应的决议或者决定。

第四章 听取和审议报告

第二十二条 常务委员会听取和审议市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的专项工作报告,报告人应当是市长或者分管副市长、院长、检察长。

报告人因故不能到会报告时,可以委托市人民政府其他组成人员、副院长、副检察长作报告。

报告人应当自始至终听取审议意见,回答询问。

第二十三条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当在常务委员会举行会议的二十日前,将专项工作报告送交人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见;市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对报告修改后,在常务委员会举行会议的十日前送交常务委员会办公厅。

市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院报送常务委员会的专项工作报告,由市长、院长、检察长签署。

第二十四条 常务委员会全体会议听取和审议专项工作报告,如果常务委员会全体组成人员过半数对专项工作报告不满意,经主任会议研究决定,报告机关应当在本次会议上作补充报告或者下次会议重新报告。

第二十五条 常务委员会会议审议报告,一般要形成会议审议意见,必要时可以对报告作出决议或者决定。

第五章 质询

第二十六条 在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会书面提出对市人民政府及其所属部门以及市中级人民法院、市人民检察院的质询案。

第二十七条 质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容,并由提案人签署。

第二十八条 质询案由主任会议决定,交由受质询机关的负责人在常务委员会全体会议上或者有关的专门委员会会议上作口头答复或者书面答复。在专门委员会会议上答复的,专门委员会应当向主任会议提出报告,主任会议认为必要时,可以将答复质询的情况报告印发会议。

质询案以书面答复的,应当由被质询机关负责人签署,并印发常务委员会组成人员。

如果常务委员会组成人员半数以上对质询案的答复不满意,经主任会议决定,受质询机关应当重新答复。

专门委员会会议审议质询案时,提质询案的常务委员会组成人员可以出席会议,发表意见。

第二十九条 列入常务委员会会议议案的质询案,提案人要求撤回的,经主任会议研究决定,常务委员会会议同意,对该质询案的审议即行终止。

第六章 发言和表决

第三十条 常务委员会组成人员发言要围绕审议的议题,提出意见或者建议。

列席会议人员在会议上有发言权。

常务委员会组成人员在审议议题时,提出的重要的批评、意见和建议,由常务委员会办公厅负责整理并转交有关部门办理。

第三十一条 表决议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。

第三十二条 交付表决的议案,有修正案的,先表决修正案。

第三十三条 常务委员会会议通过议案,采用无记名投票方式或者举手方式表决。

任免案的表决,决定市长、市中级人民法院院长、市人民检察院检察长的代理人选,任免副市长和市人民政府秘书长、主任、局长、任免市中级人民法院副院长,任免市人民检察院副检察长,均采用无记名投票方式逐人表决。对法律规定的其他人员的任免,可以采用无记名投票或者举手方式逐人或者合并表决。

撤销职务案、罢免案的表决,应当采用无记名投票方式。

第三十四条 常务委员会组成人员,在常务委员会会议上的发言和表决,不受法律追究。

第七章 会议决议、决定的公布和执行

第三十五条 常务委员会会议通过的决议、决定,常务委员会分别通知市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院贯彻执行,并在常务委员会《会刊》上刊登,必要时可以在《长春日报》上公布。

经省人民代表大会常务委员会批准的长春市地方性法规按照《长春市制定地方性法规的规定》的有关规定予以公布。

第三十六条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对常务委员会会议通过的决议、决定和地方性法规的贯彻执行情况,应当及时向常务委员会报告。

第三十七条 常务委员会会议通过的决议、决定和审议意见的落实情况,有关专门委员会和常务委员会委托的常务委员会办事机构或者工作机构可以进行督促检查,必要时向常务委员会提出报告。

第八章 附则

第三十八条 本市行政区域内的县(市)、区人民代表大会常务委员会议事可以参照本规则。
许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


  从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》,感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题,而公诉人的指控存在问题,兹作一番简单分析。

  许霆的辩护人为他作了无罪辩护:一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入自己的密码,取款行为是公开的,不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的,而本案许霆每笔取款都是与机器互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。
  公诉机关反驳:一、相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
  关于公诉人的第一点理由:第一、可否指出是哪一个司法解释,该司法解释的具体内容是什么,用到许霆案上是否合适?第二、依照立法法,该司法解释的法律地位及有效性如何?第三、许霆是否构成犯罪,尚在争议中,公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为”,陷入了同义反复的逻辑矛盾,实质上是说,“因为许霆盗窃了金融机构,所以他是盗窃金融机构”。
  关于公认人的第二点理由:第一、辩护人已经讲到,许霆是在银行录像设备监控之下,以真实身份,使用实名银行卡,输入自己密码,输入指令,正常操作,自动柜员机出错多吐钱出来,行为并不存在“秘密性”,公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”,又是犯了同义反复的逻辑矛盾,尚未证明许霆“秘密窃取”,又以此为前提去证明这个结论,等于在说“许霆是秘密窃取,所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误,需要一个复杂的过程,同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题,本身是银行管理存在漏洞,用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
  关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行,没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑,自动柜员机是金融机构,与自动柜员机互动,当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑,能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢?
  更详细的分析,参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
  总结控辩双方争议的焦点,不难发现,不少认为应给许霆定罪的人,包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们,为了证明许霆的行为是犯罪,作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证:什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说,许霆有罪是肯定的,但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃,所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证,缺乏足够的说服力。同时,总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则,有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点,有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
  作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的,‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”,但回避许霆案件事实的细节:“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下,输入密码,正常操作,从自己的帐户是,而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说,总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”?当然,相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
  作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待,与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。在这里,作者无视了一个事实,当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的,不做插卡输密码等动作,机器不作相应的响应,就取不出钱。
  作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子,认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中,第一、任何比喻都是类推,是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃,许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”,两者性质与情景均不相同。
  作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上,法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了,才谈得上量刑轻重,以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中,永远脱离不了先定性,决定何罪名,再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题,很容易进入“有罪断定”的误区。
  诚然,许霆在法庭上的表现是非常反常的,使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑,为什么许霆会说对自己不利的话,是谁诱导了他?他在监内有没有条件阅读与学习,了解自己的案情?他是否懂得自己的行为是罪还是非罪?或者,他认为自己有罪就有罪,还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪?而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量,有多少是基于“感情”因素?
  据报导,“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为,是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的,悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下,才谈得上悔罪。若他认了罪,是不是盗窃罪名一定适合于他,而不是看他的行为与法律规定的关系?若他不认罪,只是后悔,是不是因其态度不好,也适合盗窃罪名?这样,他认了罪,或认罪态度好,是盗窃罪。不认罪,也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议,让他悔罪,岂不是不需要审判,直接定罪就可以了?

写作日期:2008-2-25
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博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:高一飞:《许霆案的律师辩护存在方向性错误》(节选)

  遗憾的是,许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为:一,从行为上看,许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二,案件中,被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入的是自己的密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。三,盗窃行为的实施是单方面的,而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。

  针对上述辩护意见,公诉机关的反驳是非常中肯的:一,相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二,是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三,许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

  其实,许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的,“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道,就如在公共汽车上有人行窃后,在出车门时就被失主发现,但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据,正如公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”;另外,即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”

  辩护律师之所以会有这样的错误,原因和其他很多网友一样,把ATM机这个机器等同于自然人来看待(正因为如此,有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪),认为与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。其实,ATM机这个机器具有一定的智能,可以发挥一些银行职员的作用,但它不是人,它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器,在它里面留下了记录,就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

  另外,还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪,而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”,让他人“自愿交付”财物,有人指出,许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相,利用机器的故障,让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理,但仔细分析就可以看出,同样是把机器当人对待了。对于机器而言,不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言,许霆的行为仍然是秘密窃取。

  至于有人认为许霆的行为构成侵占罪,则同样不能成立,刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在:盗窃时,财物并不在行为人控制之下,其取得财物的行为是本身就是非法的;而侵占罪中,取得的财物的行为并不非法,只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中,第一次取得财物并不非法,但自第二次之后,已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质,其取得行为本身就是非法的,不能按侵占罪处理。

  许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,本案辩护的重点,应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理,在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护,当然就不可能提出要求这样处理的理由,错过了最后一次辩护的机会。另外,由于辩护律师的“无罪”误导,许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信,在法庭上表现得非常恶劣,居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

  我预测,在即将作出的判决中,法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑,可能是7年左右的有期徒刑。