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河南省实施《中华人民共和国动物防疫法》办法

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河南省实施《中华人民共和国动物防疫法》办法

河南省人大常委会


河南省实施《中华人民共和国动物防疫法》办法

(2002年9月27日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


河南省人民代表大会常务委员会公告
第54号
  《河南省实施〈中华人民共和国动物防疫法〉办法》已经河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2002年9月27日审议通过,现予公布,自2002年12月1日起施行。
   河南省人民代表大会常务委员会
   2002年9月27日
第一章 总则
  第一条 根据《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物防疫法》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本省行政区域内的动物防疫活动。
  进出境动物、动物产品的检疫,适用《中华人民共和国进出境动植物检疫法》。
  第三条 本办法所称动物,是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。
  本办法所称动物产品,是指动物的生皮、原毛、精液、胚胎、种蛋以及未经加工的胴体、乳、脂、脏器、血液、绒、骨、角、头、蹄、尾等。
  第四条 县级以上畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。
  县级以上动物防疫监督机构具体实施动物防疫和动物防疫监督。
  公安、交通、工商、卫生等部门应当按照各自的职责做好有关动物防疫工作。
  第五条 动物防疫工作实行预防为主、防检结合、全面控制和重点扑灭的方针。
  第六条 县级以上人民政府应当加强对动物防疫工作的领导,采取措施预防、控制和扑灭严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病,适量储备预防和扑灭动物疫病所需药品、生物制品和有关物资。预防、控制、扑灭动物疫病和检疫、监测、监督所需经费列入同级财政预算。
第二章 动物疫病的预防
  第七条 对动物疫病实行分类管理。省畜牧兽医行政管理部门应当根据国务院畜牧兽医行政管理部门公布的动物疫病病种名录和本省动物疫病流行情况公布本省重点管理的动物疫病病种。
  县级以上畜牧兽医行政管理部门应当根据上级畜牧兽医行政管理部门有关规定及当地动物疫病流行情况,及时制定本行政区域内的动物疫病预防规划、计划、办法和重大动物疫病防治应急预案,报同级人民政府批准后公布实施。
  饲养、经营动物的单位和个人,必须按照当地畜牧兽医行政管理部门制定的动物疫病预防计划和办法,做好动物疫病预防工作,并接受动物防疫监督机构的监测、监督。
  第八条 动物防疫监督机构应当加强对动物疫病预防的宣传教育、技术指导、技术培训和咨询服务,组织实施动物疫病预防规划、计划和办法,对本辖区内的动物疫情进行监测,并将监测结果逐级上报。
  乡、镇动物防疫组织应当在县级动物防疫监督机构指导下,组织做好动物疫病预防工作。
  动物防疫员取得资格证书后,方可具体实施动物免疫工作。
  第九条 对严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病实行计划免疫制度,实施强制免疫。强制免疫计划,由省畜牧兽医行政管理部门根据国家公布的强制免疫动物疫病病种名录制定;其他免疫计划,由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门根据本行政区域内的动物疫病的防治和流行情况制定,报同级人民政府批准后实施。
  对免疫接种的动物按照国家有关规定实行免疫标识制度。
  第十条 种用、乳用动物应当达到国务院畜牧兽医行政管理部门规定的健康合格标准,取得县级动物防疫监督机构核发的种用、乳用动物健康合格证,并建立健康档案。农户自繁自用的种用动物除外。
  第十一条 因科研、教学、防疫、生物制品生产等特殊需要而保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料的,应当及时向省畜牧兽医行政管理部门备案,并严格遵守国家规定的管理制度和操作规程。
  第十二条 从事动物诊疗活动,必须具备相应的专业技术人员及诊疗仪器、设施等条件,经县级以上畜牧兽医行政管理部门审核验收合格取得动物防疫合格证、动物诊疗许可证,并接受动物防疫监督机构的监督、指导,履行相关的动物防疫义务。
  第十三条 动物、动物产品的运载工具、垫料、包装物应当符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件。
  在饲养、运输、加工、出售动物及动物产品过程中,染疫、病死或死因不明的动物、动物产品及其包装物、排泄物、垫料等污物,必须在当地动物防疫监督机构监督下在指定地点进行无害化处理,并对装载工具进行消毒。
  保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料过程中及诊疗活动所产生的污水、污物及动物尸体等,必须及时进行无害化处理。
  第十四条 禁止经营下列动物、动物产品:
  (一)封锁疫区内与所发生动物疫病有关的;
  (二)疫区内易感染的;
  (三)依法应当检疫而未经检疫或经检疫不合格的;
  (四)染疫的;
  (五)病死、毒死或死因不明的;
  (六)腐败变质或有病理变化的;
  (七)其他不符合国家有关动物防疫规定的。
第三章 动物疫病的控制和扑灭
  第十五条 动物疫情由省畜牧兽医行政管理部门根据国务院畜牧兽医行政管理部门的授权向社会公布,其他任何单位和个人不得公布。
  第十六条 任何单位和个人发现动物疫病或者疑似动物疫病发生时,应当立即向当地动物防疫监督机构报告,不得瞒报、谎报、阻碍他人报告动物疫情。
  动物防疫监督机构接到疫情报告后,应当立即派员到现场进行调查、诊断;确定发生疫病时,应当迅速采取控制、扑灭措施,并及时逐级上报。
  第十七条 发生一类动物疫病或二类、三类动物疫病呈暴发流行或发现新的动物疫病时,当地县级以上畜牧兽医行政管理部门及动物防疫监督机构应当立即派人到现场,采集病料,调查疫源,确诊疫病,划定疫点、疫区、受威胁区,及时报请同级人民政府决定对疫区实行封锁,同时逐级上报疫情并通知毗邻地区和有关部门。
  第十八条 对封锁的疫点,县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取下列措施:
  (一)在疫点出入口设立明显标志,配备消毒设施和消毒药品,并根据扑灭动物疫病的需要,对出入疫点的人员、运输工具和有关物品采取消毒和其他强制性限制措施;
  (二)禁止染疫、疑似染疫的动物、动物产品和病死、死因不明的动物流出疫点,禁止非疫点的动物进入疫点;
  (三)对染疫及其同群动物进行扑杀;
  (四)在动物防疫监督人员的监督指导下,对疫点内扑杀的动物和病死动物进行销毁,对动物排泄物、垫料、受污染的物品进行无害化处理,对动物运载工具、用具、圈舍、场地进行严格消毒。
  第十九条 对封锁的疫区,县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取下列强制措施:
  (一)对疑似染疫的动物和死因不明的动物尸体进行隔离检查,经确诊为染疫或者染疫病死的,予以销毁;
  (二)对易感染的动物进行疫情监测和紧急免疫接种;
  (三)对饲养的易感染动物进行隔离饲养或在指定地点放养,对役用动物限制在疫区内使用;
  (四)禁止与疫情有关的动物及其产品进出、交易;
  (五)在出入疫区的交通要道设立防疫消毒站,并根据扑灭动物疫病的需要,对出入疫区的人员、运输工具和有关物品进行消毒。
  第二十条 对受威胁区,动物防疫监督机构应当密切监视疫病或者疫情的动态,并可以采取必要的限制、隔离等预防性措施,防止动物疫病的传入和扩散。
  第二十一条 疫点、疫区内的动物疫病扑灭后,由当地县级以上畜牧兽医行政管理部门检查确认,报原发布封锁令的人民政府解除封锁,并通报毗邻地区和有关部门,同时报上一级人民政府备案。
  第二十二条 当省内局部地区或省外毗邻地区发生一类动物疫病流行或者二类、三类动物疫病呈暴发性流行时,动物防疫监督机构可以派人参加当地依法设立的现有检查站执行监督检查任务;必要时,经省人民政府批准,可以在通往疫区的交通要道或省际边界设立临时动物防疫监督检查站,执行检疫、消毒和监督检查任务。
  第二十三条 对发生疫情而被扑杀的动物和为防止疫情扩散而强制扑杀的动物,实行政府给予饲养者补助和饲养者负担相结合的办法,具体补助办法由省人民政府制定。
第四章 动物和动物产品的检疫
  第二十四条 动物和动物产品的检疫,由动物防疫监督机构按照国家标准、行业标准和检疫规程实施。动物防疫监督机构设动物检疫员,动物检疫员应取得资格证书后,方可上岗,动物检疫员应当按照检疫规程实施对动物和动物产品的检疫,并对检疫结果负责。
  动物防疫监督机构按照国家和省财政、物价主管部门规定的标准和办法收取检疫费,不得加收其他费用,也不得重复收费。
  第二十五条 动物在出售、调出产地前,货主必须凭有效免疫证明向所在地动物防疫监督机构申报检疫。动物检疫员应当及时到现场进行检疫。
  第二十六条 屠宰的动物应当具备有效的检疫证明,经动物检疫员验证、检查,证物相符、没有疫病的方可屠宰。
  屠宰过程中的动物、动物产品,应当由动物检疫员到现场按规定内容实施检疫。
  农民个人自宰自食牲畜的,应当向所在地动物防疫监督机构申报检疫,动物检疫员应当到现场检疫。
  第二十七条 经检疫合格的动物、动物产品,由动物防疫监督机构出具检疫证明,动物产品同时加盖或者加封动物防疫监督机构统一使用的验讫标志。对分割后的动物产品不宜加盖动物防疫监督机构统一使用的验讫标志的,应当在其包装物上加封验讫标志,同时应当出具检疫证明。
  对检疫不合格的动物、动物产品,应当在动物检疫员监督下作防疫消毒和无害化处理,或者予以销毁,所发生的直接费用和损失由货主承担。
  动物凭检疫证明出售、运输、参加展览、演出和比赛。动物产品凭检疫证明、验讫标志出售和运输。
  动物检疫证、章、标志不得伪造、涂改、转让。
  第二十八条 从省外引进种用、乳用动物及精液、胚胎、种蛋的,应当事先到输入地县级以上动物防疫监督机构办理申报登记手续,引进时应当持有输出地县级以上动物防疫监督机构出具的检疫证明。引进的种用、乳用动物应按照国家有关规定在输入地动物防疫监督机构的监督下隔离饲养,检疫合格后方可投入使用。
第五章 动物防疫监督
  第二十九条 动物防疫监督机构依法对动物防疫工作进行监督。
  动物防疫监督机构在执行监测、监督任务时,可以对动物、动物产品采样、留验、抽检以及查阅、复制、拍摄、摘录相关资料。发现未按规定进行免疫、检疫、消毒以及证明逾期、证物不符的,应当进行补充免疫、检疫、消毒或重新检疫;发现染疫或者疑似染疫动物和动物产品的,应当进行隔离、封存和无害化处理,所需直接费用由货主承担。
  第三十条 动物饲养场应当将引进、饲养、出售动物的情况以及免疫、用药和病、死动物处理等情况做好记录,动物防疫监督机构应当按规定进行定期或不定期监督检查。
  第三十一条 动物饲养场、种公畜站和胚胎生产场所、各类动物隔离饲养场所、动物源性致病微生物保存使用场所,动物屠宰、储运、中转、交易、孵化以及动物产品经营、加工、储藏等场所应当符合国家和省畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件,取得县级以上动物防疫监督机构核发的动物防疫合格证,并接受动物防疫监督机构的监督检查。
  第三十二条 任何单位和个人不得为从事屠宰、加工、贮存、经营染疫或者病死动物和动物产品者提供场所。
第六章 法律责任
  第三十三条 对违反本办法的行为,《动物防疫法》有明确处罚规定的,按照其规定进行处罚。
  第三十四条 违反本办法第十三条规定,不按照国家规定处理染疫、病死或死因不明的动物、动物产品及其包装物、排泄物、垫料等污物的,由动物防疫监督机构给予警告,责令改正;拒不改正的,由动物防疫监督机构代作处理,处理所需费用由违法行为人承担。
  第三十五条 违反本办法第十二条规定的,由动物防疫监督机构给予警告、责令改正,没收违法所得;拒不改正的,可处以违法所得5倍以下罚款,并责令停止动物诊疗活动。
  第三十六条 违反本办法第十四条规定,经营禁止经营的动物、动物产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,收回已售出的动物、动物产品,没收违法所得和未售出的动物、动物产品;情节严重的,可以并处违法所得5倍以下的罚款或者同类等量合格动物、动物产品货值等值的罚款。
  第三十七条 违反本办法第二十八条规定,未办理申报登记手续擅自引进的,由动物防疫监督机构给予警告,责令限期补办手续;未经依法检疫合格而擅自投入使用的,由动物防疫监督机构责令停止使用,没收违法所得,并对使用的种用、乳用动物及精液、胚胎、种蛋进行强制补检,经检疫不合格的,进行无害化处理或销毁,所发生的直接费用和损失由责任人承担。
  第三十八条 违反本办法第三十一条规定,不符合动物防疫条件的,由动物防疫监督机构给予警告、责令改正;拒不改正的,并处一万元以上三万元以下的罚款。
  第三十九条 违反本办法第三十二条规定,为从事屠宰、加工、贮存、经营染疫或者病死动物和动物产品者提供场所的,由动物防疫监督机构没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款,没有违法所得的,处以二千元以上五千元以下罚款。
  第四十条 动物防疫监督机构及其工作人员违反《动物防疫法》和本办法规定,有下列行为之一的,由其主管部门或所在单位责令改正,并给予责任人员行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)不依法履行动物防疫、检疫、监督职责的;
  (二)违反规定收取费用的;
  (三)为未经检疫或者检疫不合格的动物和动物产品出具检疫证明、加盖验讫印章、加封检疫标志的;
  (四)为未经免疫的动物签发免疫证明、加封免疫标识的;
  (五)隐瞒或者延误报告疫情的;
  (六)伪造检疫结果的;
  (七)其他不依法履行职责的。
第七章 附则
  第四十一条 本办法自2002年12月1日起施行。




此文原载《人民司法(案例)》2007年第1期,第27-30页。


离婚了,按揭房屋怎么分?
——谈履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割

黄培良(本案审判长)
董国庆(本案承办法官)
作者单位:浙江省高级人民法院
案号:(2005)浙民一终字第393号

裁判摘要:1、商品房合同预售登记并非就是房屋权属登记;2、对离婚案件中履行期限跨越婚前婚后的按揭房分婚前还款与婚后按揭还款两部分,前者归婚前个人财产,后者作为夫妻共同财产平均分割;对增值部分则先按婚前婚后的还贷比例扣除婚前相应比例的增值部分归婚前个人财产,余额作为夫妻共同财产平均分割。

一、案件基本事实
原告罗某与被告朱某于2003年5月22日登记结婚。朱某在婚前即2003年1月7日与杭州铭雅房地产开发公司签订《商品房买卖合同》,以按揭付款方式购买铭雅苑房屋一套,房屋总价款为402192元,银行按揭利息15388.80元。朱某婚前已支付按揭贷款合计108929.80元,婚后夫妻共同偿还按揭贷款余额308651元。房屋权属证书尚未办理。另有夫妻共同债务28.14万元。2005年5月24日,罗某诉至杭州市中级人民法院请求与朱某离婚。一审法院委托杭州永正房地产评估公司对涉案房屋的价值进行了评估,确认该房屋在估价期日2005年7月13日的市场价格为104.3万元。
二、一审法院判决
一审法院经审理后认为,由于该房屋的权属登记至案结之时尚未办理,涉案房屋的《商品房买卖合同》系朱某婚前个人与房屋开发商签订,上述《商品房买卖合同》中的权利与义务应由朱某继续履行,朱某则对罗某以财产折价的方式进行补偿,对涉案房屋的分割:朱某婚前已支付按揭贷款合计108929.80元为个人财产,婚后夫妻共同提前偿还按揭贷款余额308651元为夫妻共同财产;对房屋增值部份按照朱某婚前出资108929.80元和夫妻关系存续期间夫妻共同出资308651元之比例进行分割,对前者朱某婚前个人出资而形成的相应房屋增值部分163140.6元归其个人,对后者夫妻关系存续期间共同还贷而形成的房屋增值部分462247.4元,由两人平分;28.14万元夫妻共同债务各半偿还。遂判决:1、准予罗某与朱某离婚;2、朱某与杭州铭雅房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》由朱某继续履行,朱某于判决生效之日起一个月内支付罗某补偿款24万元。
三、被告上诉理由
一审宣判后,被告朱某上诉称:1、涉案房屋系其婚前2003年1月7日签订购房合同,并于婚前即2003年1月17日在余杭区房地产管理部门办理预售登记手续,应认定为其婚前个人财产。至于婚后配偶一方参与偿还按揭贷款,并不改变房屋为个人财产的性质。婚后支付的按揭还款应作为其个人债务归还另一方配偶的出资,一审法院判决其支付罗某补偿款24万元,没有法律依据;2、一审法院对房屋增值部分收益的认定错误,即便平分房屋增值部分,也应分段评估,即扣除2003年1月7日购买之日至2003年5月22日结婚之日房屋增值部分归其个人。
四、理论探讨和法律适用
按揭一词是英美法中mortgage在香港的译法,有学者提出,"按"有押的意义,按与押都有"压住不动"的含义,即将一定的物从其他物中分离出来,专门为特定的债权担保,"揭"是mortgage一词的后半部分(gage)的音译,故将mortgage译为按揭。按揭是英美法中物的担保的一项基本制度,系指债务人或第三人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的期限内得到清偿的担保形式,事先“让渡”特定财产权利是按揭的基本特征。 “按揭”一词在我国房地产业、金融机构中普遍使用1,但实务中所称的"按揭"与香港、英美法系所称的"按揭"也有所不同,现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定,中国人民银行1998年5月9日颁布《个人住房贷款管理办法》,对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定,未使用“按揭”一词。2003年4月28日最高法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也没有使用“按揭”一词,而是笼统地称为“商品房担保贷款”。最高法院副院长黄松有就《解释》答记者问时谈到,“商品房担保贷款,也就是人们通常所说的商品房按揭”2。最高法院《关于适用若干问题的解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”因此,我国的按揭贷款合同本质上仍为抵押贷款合同。本案主要涉及按揭期房登记的效力以及对履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分应如何分割的问题。
1、朱某诉称的婚前商品房合同预售登记是否就是预告登记?预告登记与房屋权属登记的区别?
商品房按揭是指房屋开发建设中由开发商、银行(按揭权人)、购房人(按揭人)共同参加的一种融资购楼方式,即房屋买卖合同中的购房人在向开发商支付首期购房款后,余款由其向银行申请贷款支付,购房人同时将所购房屋设定抵押,办理抵押登记,开发商则作为购房人不能按期还款付息的保证人,向银行承担回购保证义务。各方当事人对标的物都享有一定的权利,预购人对于预售商品房享有的是一种所有权的期待权。所谓期待权“自消极意义言,取得权利之过程尚未完成,权利尚未发生;自积极意义言,权利之取得,虽未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待”,故期待权跨越物权和债权两个领域,兼具债权与物权二种因素之特殊权利,系一种“物权”,但其具有债权上之附从性;系一种“债权”,但具有物权之若干特性3。所以,期待权不是完整意义上的物权,而对于物权来说,物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利,是一种绝对权。但是作为期待权来说,属于接近于物权的权利,逐渐获得物权特征的权利。预购人对于预售商品房享有的权利真正实现,需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的房屋权属登记手续,此时预购人的期待权才从债权转变为物权,期待权也就变成了既得权。在此过程中,因双方当事人就《商品房预售合同》的成立与物权变动的履行间尚有一定的时间差异,购房人除将首期购房款交付给房产商外,并从银行贷款已将其余款项支付给了开发商,购房人面临的风险是开发商一房数卖的风险。因此,有必要在法律上就此期间按揭期房登记的效力及对抗力作出规定。在美国,《统一商法典》虽然宣称:在债务人未对担保物享有所有权时,担保权不能发生附着, 但这只能被视为一般性规定,而对于将来财产上设定的抵押权,美国判例确立了如下规则:即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时,债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力,而无须在债务人取得所有权后再登记对抗4;在德国,《德国民法典》有“预告登记”制度,我国台湾地区土地法第79条也使用了预告登记的概念。所谓预告登记是指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力,使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效,以保障将来本登记的实现。预告登记是不动产物权变动的一种特殊的公示方法,而登记的并不是“物权”,仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”,使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”5。从大陆法系国家法律规定来看,将物权法的规则适用于债权法,赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力,主要是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。同时具有保全债之请求权、排斥后序登记权利以及在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人使合同目的得以实现的作用。
我国房地产法律法规对登记的法律属性尚不明确。1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。” 建设部1995年1月1日施行的《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30月内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”这是我国房地产法律及行政规章对商品房预售登记的规定。实践中各地主要有两种形式的登记:一是开发商与购房人签定《商品房预售合同》,合同经房地产管理部门加盖合同监管印章,办理预售登记备案6,二是合同加盖期房按揭印章,明确为预告登记7。
学界对上述规定主要有两种不同的观点:1、登记备案说,认为预售合同登记是一种行政管理手段,性质上属于备案登记。其理由为,从立法条文来看,根本没有表示预售合同登记备案有限制预售人再处分其预售房屋的规定,登记与否,本身并不影响预售合同的效力,亦不具有对抗第三人的效力;2、预告登记说,认为预售合同登记具有预告登记的性质。依据预售合同,购房人对享有的债之请求权可以进行登记,并通过登记使请求权具有物权的效力即排他的效力。其理由为:仅依靠政府通过“登记备案”对商品房预售进行调控,无法有效保护承购人的合法权益,经过登记的预售房屋,房地产管理部门不允许预售人再出卖给第三人,一房多卖的恶意行为并不多见,预售合同登记达到了预告登记的目的。无论是登记备案说还是预告登记说,上述法律法规对登记的规定绝非就是房屋权属登记却是明确的,预告登记与房屋权属登记有明显的差异。
从我国以《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式来分析,当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合登记,方能发生房屋权属登记即不动产变动的法律效果。倘若发生一物数卖的情形,先办理完登记手续的买受人取得标的物的所有权,其他买受人得向出卖人主张违约责任。预告登记系为解决一物数卖情况下标的物的所有权归属问题,它与一般的不动产登记区别在:一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记,而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后,并不导致不动产物权的设立或变动,而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权,对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排它效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。本案中,涉案房屋权属证即不动产登记并未在婚前取得,朱某辩称购房合同已经过预售登记,房屋系他婚前个人所有的主张据此不能成立。
2、朱某诉称按揭还款履行期限跨越婚前婚后,房屋增值部分应分段评估的理由是否成立?如何分割方能符合按揭的法律特征?
按揭房分割是目前审理离婚案件的难题,这很大程度上是因为按揭制度源于英美法系,而我国现行的物权制度则源于大陆法系,两大法系法律理论体系的不同直接影响了我们对按揭房屋处理的思维定式。在美国,关于财产性质转化的理论与实践主要有三个8:(1)初始所有权原理,就是财产依据取的所有权的第一时间分类,一旦财产具有个人财产的性质,另一方只可以就婚姻财产支付的价金部分要求分割;(2)资金来源理论,就是当财产是由非婚姻财产和婚姻财产共同取得时,这一财产应分为婚姻财产和非婚姻财产两类,一方配偶所贡献的非婚姻财产可以根据非婚姻财产在全部投资中的比例获得利益。其余的财产可视为婚姻财产;(3)质变理论,就是当法院遇到个人财产和婚姻财产已经混合难以区别时,视为个人的意愿是将个人财产转化为婚姻财产。
对于婚姻存续期间个人财产的增值,美国各州的规定有所不同。在有些州被视为婚姻财产,有些州则视为个人财产,但即使在被视为个人财产的州,也要考虑该增值部分是否有他方的贡献,是对全部财产还是对部分财产有贡献。对因他方贡献而增值部分,视为婚姻财产。在对增值的个人财产定性时,法院将“因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”视为被动增值,认定为个人财产;“当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的应属于主动增值”认定为婚姻财产。9
在我国离婚案件中,根据按揭房款的支付来源结合取得房屋权属证书的时间可归纳为三种情形:(1)婚前一方办理按揭购买,婚前取得房屋权属证书。夫妻以共同财产进行还贷的;(2)婚前一方办理按揭购买,婚后取得的房屋权属登记在其一人名下。夫妻以共同财产进行还贷的;(3)婚前一方办理按揭购买,夫妻以共同财产进行还贷,离婚诉讼期间尚未办理房屋权属证书的。本案涉及的就是第三种情形下的房屋及其增值的分割问题。目前对房屋的价值按婚前按揭还款与婚后按揭还款两部分,前者归个人婚前财产,后者作为夫妻共同财产平均分割,意见比较一致。但对房屋增值部分的分割意见不一。
第一种意见认为,根据2003年12月4日最高法院《关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释》)第十一条之规定,一方以个人财产投资取得的收益,应认定为夫妻共同财产。故对婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分也应认定为夫妻共同财产,连同婚后还款部分引起的房屋增值部分均由双方平分。
第二种意见认为,婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分归购房一方,就婚姻关系存续期间该房屋的增值部分,购房一方应当对另一方进行适当补偿10。
我们认为,第一种意见以《婚姻法解释》为法律依据,理由比较充分,但“房屋增值”与《婚姻法解释》第十一条中“个人财产投资取得的收益”还是有区别的,房屋增值并非房屋的自然或者法定孳息,房屋因市场价值变化出售后本身已不存在,将其收益一律认定为夫妻共同财产,有违设定个人财产概念之初衷;第二种意见的可取之处在于该意见是在《婚姻法解释》的基础上,进一步将“个人财产投资取得的收益”细分为自然增值和经营性增值,即一方以个人财产购买了房产、股票、古董等财产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上认为个人之财产。但若是个人财产的自然增值是基于夫妻共同经营行为所产生,则为共同所有11。这与英美法系国家将增值部份分为主动增值和被动增值较为一致。由于“适当补偿”的标准,容易造成双方当事人的扯皮、缠诉,故审判实践中掌握按比例分割较为妥当可行。
本案中,朱某认为对房屋增值部分应作两次评估,即以离婚之时的评估价减去结婚之时的评估价,该理由明显不能成立: 2003年5月22日结婚日到2005年7月13日评估日,房价是上涨的,后一次的评估价减去前一次的评估价是正数。反之,如果房价是下降的,后一次评估价减去前一次的评估价则会是个负数,罗某不但拿不到增值补偿款,还要倒贴。故所谓增值只能是指房屋分割变现时的价值,2003年5月22日不存在分割变现的问题,房屋没有出售,房价处在有价无市的状态,也就不存在增值的问题,只能以离婚时2005年7月13日的评估价为准,因此,朱某的上诉理由不能成立。
综上分析,二审法院认为一审法院如此判决并无不当,遂判决驳回上诉,维持原判。

1如中国太平洋保险公司《房屋按揭、购房贷款保险合同》,中国银行《个人二手住房贷款业务管理办法》。
2最高法院副院长黄松有就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问,见《人民法院报》2003年4月29日。
3王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第166页。
4王涌泉:“住房按揭法律问题研究”,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=672,2006-3-16。
5梁慧星:“对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见”,载《民事审判指导与参考》总第23集,第129页。
6如2004年2月19日实施的《武汉市商品房预售合同登记备案管理工作程序规定》规定对商品房预售合同进行备案,加盖"商品房预售合同备案专用章"。
7如2003年5月1日施行的《上海市房地产登记条例》规定为预告登记。
8夏吟兰著:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学出版社1999年版,第240-243页。
9夏吟兰著:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学出版社1999年版,第244页。
10余文玲:“试论离婚案件中按揭房屋的处理”,《人民司法》2005年第4期,第23页。
11见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》第一条。



关于申请设立基金管理公司若干问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于申请设立基金管理公司若干问题的通知

证监基金字【2001】10号

各证券监管办公室、办事处、特派员办事处,上海、深圳证券交易所,各有关机构:

  为进一步规范基金管理公司的设立行为,促进基金管理公司发起人依法运作、严格自律,根据《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第二十四条第(七)项的规定,现就申请设立基金管理公司若干问题通知如下:

  一、基金管理公司的主要发起人应当是依法设立的证券公司或信托投资公司,其他市场信誉较好、运作规范的机构也可以作为发起人参与基金管理公司的设立。

  二、基金管理公司可以采取有限责任公司也可以采取股份有限公司的组织形式;基金管理公司采用股份有限公司方式的,应当以发起方式设立。

  三、符合《暂行办法》第二十四条规定条件的机构(以下简称“申请人”)申请设立基金管理公司,除需按有关规定提交申请材料外,还应当按照本通知的要求,做好以下准备工作:

  (一)规范证券投资行为

  申请人已在证券交易所开户并从事权益类证券投资活动的,应当参照中国证监会《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》(证监发【2001】29号)的要求,向证券交易所提交自律承诺书,承诺严格规范其证券投资活动。

  (二)自觉接受监管

  已提交自律承诺书的申请人应当向其注册地的中国证监会派出机构提交下列材料:

  1、申请人基本情况,内容至少应当包括:(1)申请人名称与从事业务性质;(2)资金帐户与股东帐户(自有与委托管理帐户及其关联帐户);(3)对证券交易行为负领导和直接责任人员的详细情况;(4)证券投资管理制度;(5)最近3年从业遵规守法情况;(6)机构法人与其股东及参股公司之间的关系等;

  2、向证券交易所提交的自律承诺书;

  3、中国证监会依据法律法规要求其补充的其他材料。

  申请人基本情况发生重大变化的,应及时将变更后的有关材料提交注册地的中国证监会派出机构。

  (三)开展准备工作

  已提交自律承诺书和相关备案材料的申请人在申请筹建基金管理公司期间,可参照中国证监会有关基金管理公司规范运作的规定,就完善拟设立的基金管理公司治理结构,加强内部控制和风险防范机制,制定员工行为规范和纪律程序,开展对外交流活动等做好先期准备工作,并应在其申报材料中予以说明。

  四、中国证监会派出机构应对辖区内申请人遵守自律承诺书的情况进行监督;证券交易所应对申请人证券投资与交易行为进行监控。

  五、申请人提交自律承诺书的日期到其提出基金管理公司设立申请之日的时间间隔原则上应不少于12个月。在本通知印发以前经中国证监会确认已正式提交设立申请的除外。

  六、受理基金管理公司的设立申请前,中国证监会将向证券交易所、相关派出机构了解申请人提交、遵守自律承诺书的情况以及最近1年内证券投资行为是否符合规范要求的情况;经了解发现申请人有不遵守其自律承诺的行为的,中国证监会将不受理其作为基金管理公司发起人的申请,涉嫌违反法律法规的,另行调查处理。

  七、承担原有投资基金清理规范工作的基金管理公司筹备组原则上比照以上要求办理相关事项,确有特殊情况的,视具体情况个别另行处理。

  八、申请设立基金管理公司申报材料的制作和上报事宜另行通知。



                  中国证券监督管理委员会
                      二○○一年五月二十五日