法官在刑事诉讼中收集证据的消极影响

廖修文

刑事审判制度改革所涉及的焦点之一，即是否全面废除法院调查收集证据的权力，或者有限制地保留法院调查收集证据的权力。笔者认为，在司法实践中，法官为了左右案件的审理结果，放下代表中立的法锤，走下审判席收集证据的情况逐渐增多，严重影响了司法公正，在刑事诉讼中全面废除法官收集证据的权力是确保司法公正的需要。
一、法官在刑事诉讼中收集证据的法律依据及特点
1979年刑事诉讼法第一百零九条规定人民法院对证据有勘验、检查、搜查、扣押和鉴定的权力。1997年刑事诉讼法继承了这种规定。新刑事诉讼法第四十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十四条规定“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”。这种规定赋予人民法院在刑事诉讼中与侦查机关、检察机关完全相同的调查取证的权力，使法官在刑事诉讼中也具有侦查职能。在实际操作中，法官不仅在法庭上具有这种权力，而且可以将这种权力延伸至庭外。不仅如此，法官在“必要时”，还可以通知检察人员、辩护人到场。在这种制度下，法官不仅具有审判机关的审判权，侦查机关的侦查权、检察机关的指控权，甚至还具有辩护人的辩护权，法官完全可以根据需要扮演任一角色。
二、法官收集刑事证据在制度上的缺陷
（一）法官在刑事诉讼中收集证据不仅违反了刑事诉讼法本身的规定，而且违反了宪法的规定。《中华人民共和国宪法》第一百三十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。在刑事诉讼中，侦查机关负责收集证据，检察机关负责复核和审查证据并决定是否提出指控，辩护人负责收集和提出被告人无罪、罪轻、减轻的证据，审判机关负责审理案件并依法作出判决。这是三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的前提，没有这一前提，宪法的规定便是一纸空文。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条对宪法的规定进行了重申。然而，刑事诉讼法关于法官职能的规定却否定了宪法规定的这一前提，混淆了法官和检察官、侦查人员的职能。
（二）法官在刑事诉讼中收集证据缺乏有效的监督和制约。当对某一证据是否存在疑问发生分歧时，对于检察机关公诉人来说，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定申请延期审理，对于这一申请，法官应当同意；对于被告人和辩护人来说，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，对于这一申请，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官还可以依职权决定庭外复核。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十三条规定“在法庭调查过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这一规定表明，在决定是否进行调查核实的问题上，完全取决于法官对证据的认识和判断，法官认为需要调查核实就调查核实，法官认为不需要调查核实就不调查核实，控辩双方都很难监督。有人认为法官休庭以后对证据进行调查核实不是收集证据，但法官庭外调查核实的手段就是收集证据，其直接结果就是产生新的证据。不仅在决定是否进行调查核实的问题上取决于法官，而且在具体如何操作上也完全取决于法官。根据有关规定，在调查复核时，法官认为有必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。在司法实践中，法官一般都是根据取证可能得到的结果来决定是通知检察人员还是通知辩护人，即如果即将取得的证据可能有利于指控则通知检察人员到场，然后要求由检察人员来出示这种证据；如果即将取得的证据可能有利于被告人则通知辩护人到场，然后要求由辩护人出示这种证据。在这种情况下，检察人员和辩护人都沦为法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通过调查核实的形式，合法地补充新的证据，以便改变罪名、改变量刑档次或者量刑幅度。
（三）法官在刑事诉讼中收集证据浪费了有限的司法资源。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，法官应当根据案件的审理情况作出有罪判决或者无罪判决，其中无罪判决包括绝对无罪的判决和证据不足的无罪判决。这说明法官在指控证据不足的情况下完全可以作出有利于被告人的判决，而不是退出法庭收集证据。法官收集证据在某种程度上是对侦查工作和审查起诉工作的重复，浪费了有限的司法资源，增加了诉讼成本。不仅如此，法官收集证据还需要时间，延长了被告人的羁押期限，对于被告人来说，迟延的判决是不公正的判决。
三、法官收集刑事证据在法理上的冲突
在人类法律制度的发展史上，侦查权、检察权从审判权中分离出来，成为国家司法机关的专门职能部门，是人类诉讼活动的一大飞跃，具有重大的历史进步意义，它彻底摧毁了封建时代法院集侦查权、检察权和审判权于一身的专横司法体制，推动了刑事司法的现代化、正规化进程。也正是基于这一点，各社会主义国家在建立自己的司法体制时都批判地借鉴了这种侦查权、检察权和审判权分离的模式。现代主流刑事诉讼模式为三角形，即检察官担任控方，提出不利于被告人的事实和证据；被告人和辩护人是辩方，提出有利于被告人的事实和证据；法官居中裁判。我国刑事诉讼法在总体上确立了这种三角形的诉讼模式，但在法官具有收集证据的权力这一点上明显与这种诉讼模式相冲突。
（一）与法官专司审判职能的原则不符。根据世界各国对法官职能的设定来看，法官的主要职能就是审理和裁判。我国刑事诉讼法第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不收行政机关、社会团体和个人干涉。”宪法第一百二十六条和第一百三十条也规定了相同的内容。这种规定意在强调司法独立，确保司法公正。但强调司法独立并不是要司法单干，不是要某一机关包办一切。在刑事诉讼中，法官的唯一职能就是审理和裁判，没有侦查职能和追诉职能，也没有辩护职能。但我国刑事诉讼法赋予法官具有调查取证的权力，这一权力不仅可以为审理和裁判服务，也可以为侦查和追诉服务，还可以为辩护服务，实际上使法官同时拥有审判权、侦查权、检察权和辩护权。
（二）与法官居中审理和裁判的地位不符。法官严守中立地位是世界刑事诉讼的主流，但我国人民法院自诞生之日起就具有浓厚的非中立色彩。《人民法院组织法》第三条规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行”。这种表述与《人民检察院组织法》和《警察法》关于检察职能和警察职能的表述基本相似，混淆了审判权、国家监督权和行政管理权。法官在刑事诉讼中具有调查取证权正是这种规定的具体体现。在刑事诉讼中，法官应当是听证者和裁判者，如果法官可以收集证据并将这种证据用于指控被告人，则法官就会充当第二公诉人；如果法官将这种证据用于为被告人辩护，则法官就会充当第二辩护人。因此，在刑事诉讼中，具有调查取证权的法官很难居中裁判，很难严守中立地位。
（三）与举证责任不匹配。在刑事诉讼中，公诉人出于指控犯罪的需要，必须举证并达到确实充分的要求，辩护人出于辩护的需要，也必须举证并达到优势证明的要求，而法官是不必承担任何举证责任的，法官的职责在于判断某一证据是否可以作为定案的依据。如果法官自行收集证据，这种证据将由谁来举证呢？如果由公诉人或者辩护人举证，而公诉人和辩护人不是收集者，不能对证据的真实性、客观性和合法性负责，因而不应当承担这种举证责任；如果由法官自行举证，则法官应当受到公诉人或者辩护人的盘问以便质证，法官必将陷于尴尬的境地。实践中，法官多为自行取证，自行举证，自行采纳，这实质上是自侦、自控或自辨，然后自审、自判。
四、立法和司法建议
不可否认，法官在刑事诉讼中具有调查取证权的规定在相当长的一段时间内为保证刑事诉讼的顺利进行和准确打击刑事犯罪发挥了积极作用，但随着社会形势的变化和司法改革的深入，法官在刑事诉讼中收集证据的消极作用日益突出。这种超职权主义的立法转化为司法实践，不仅损害了程序公正，而且损害了实体公正。笔者建议在修改刑事诉讼法和人民法院组织法的时候，彻底废除法官在刑事诉讼中的调查取证权。

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府文件

绍市府发〔1994〕1号


关于办理人大代表建议、通知政协委员提案的工作规则


　
　
印发《关于办理人大代表建议、通知政协委员提案的工作规则》的通知
绍市府办（1994）1号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　现将《关于办理人大代表建议、政协委员提案的工作规则》印发给你们，请贯彻执行。

绍兴市人民政府办公室
一九九四年四月十一
关于办理人大代表建议、政协委员提案的工作规则

　　为了认真做好绍兴市人民代表大会建议、批评、意见（简称建议）和政协绍兴市委员会提案（含团体提案）的办理工作，保证人大代表和政协委员依法行使职权，履行义务，发挥建议、提案在社会主义两个文明建设中的重要作用，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中共中央关于坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的意见》和浙江省人民政府的有关规定，结合本市政府系统工作实际，制订本规则。
　　一、 人大代表建议是代表履行国家宪法赋予的职责、管理国家事务的重要体现；政协委员提案是委员履行政治协商、民主监督的重要方式。人大代表建议和政协委员提案是政府各级部门联系群众、洞察民情、征求意见的一条重要渠道，是实现决策科学化、民主化的一个重要保证。
　　二、 办理市人大代表建议，政协委员提案是市政府及所属各部门的一项政务工作，是义不容辞的职责。搞好这项工作，对于密切党和政府同人民群众的联系，对于推进经济建设和改革开放，对于加强社会主义民主与法制建设，具有重要意义。
　　三、 办理工作实行领导负责制。各承办单位要有一位领导分管这项工作，把办公室或其它职能科室抓总，指定专人具体负责，要把好交办、督查、协调和审核关，将工作落到实处。对重要问题，领导要亲自处理并通过走访等形式联系代表或委员。
　　四、 要认真负责，积极主动地做好办理工作。对代表、委员提出的意见和要求，应当按照国家的有关法律、法规和方针、政策，研究办理并负责答复，努力提高办理工作质量。对合理的意见而又有条件解决的问题，应当尽快采纳和解决；对需要解决而因现有条件和政策规定限制，目前难以解决的问题， 要组织调查研究或向上级有关部门反映，积极创造条件解决；确因客观情况解决不了的问题，应向代表或委员说明原因，取得谅解。
　　对重要建议、提案的办理，要事先将办理方案征求代表、委员的意见，取得共识。答复中涉及重大方针政策的问题，承办部门研究后提出处理意见，应报市政府办公室审定后，再由承办部门答复代表或委员。
　　五、 办理工作务必抓紧时间。承办单位收到建议、提案办理件后，一般必须在三个月内办理完毕。因情况复杂，不能按期办结的，应在报经市府办同意以后，先作简复，告诉情况；然后做好连续办理和跟踪办理；待办结后再作补充答复。
　　六、 承办单位收到不属于本单位职责范围内的建议、提案办理件，应在收件后的10天内，向交办部门说明情况，经同意后即返回交办部门，不得搁置不告或自行转送其它单位，以免延误办理。
　　七、 对内容涉及两个以上单位的承办件，由交办单位明确主办单位和会办单位单位，互相配合，共同办好。主办单位应主动约请会办单位商量办理原则和各自办的内容、责任；会办单位在收件后，应在一个月内将书面意见递送主办单位。需要分别办理的，由有关单位分别答复代表或委员。
　　八、 承办建议、提案，要书面答复。办理件应以直接收办单位的名义答复，不能以下属单位名义答复。答复要有针对性、表达准确、文字简洁、词语谦逊。答复件要由部门分管领导签发。行文要按规定的格式打印，有文头、标题、印章。答复件落款尾部，要写明办理单位联系人姓名、联系电话号码。
　　九、 办理结果，应直接答复代表或委员（团体）；联名提的，应分别一一寄送，答复件要抄送市政府办公室和市人大常委会代表工作委员会或市政协提案委员会各二份，并抄送代表或委员所在地政府，人大常委会或政协办公室。
答复件要随寄“征询意见表”。对代表和委员的反馈意见要复印分别寄送市府办公室和市人大常委会代表工作委员会或市政协提案委员会。凡表示不满意或有其它意见的，要重新研究处理并答复。
　　十、 承办部门要通过多种方式，加强同代表和委员的联系。对市人大常委会、市政协组织代表和委员检查、视察办理工作，各有关单位要热情接待，积极配合，单位负责人要如实汇报办理情况，认真听取意见。
　　十一、 各单位办理完毕后，应及时进行总结，写出专题报告，报市府办公室、市人大常委会代表工作委员会和市政协提案委员会。
　　十二、 市政府办公室是市政府系统承办建议、提案的综合部门，负责对各部门办理工作的协调、督促和检查。要根据代表和委员提出的意见，组织综合性的调查研究，提出进一步做好办理工作的意见。要配合市人大代表工委、市政协提案委员会，组织总结评比，促进办理工作。