在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律
龙城飞将
近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：
一、 法律并不必然被解释
法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。
二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定
在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。
三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？
以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。
四、 我国刑事法律的立法权与解释权
先说刑事法律的立法权。
“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
再看对法律解释的相关规定。
“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
法律解释需要经过哪些程序？
第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）
最高人民检察院办公厅
关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
现将《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》印发你们，请遵照执行。实施中有何问题、意见及建议，请及时报告最高人民检察院。
最高人民检察院办公厅
二○○六年十二月四日
人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）
本规范是人民检察院建设讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统的参照标准，适用于规范新建、扩建和改建的固定场所录音录像系统和临时场所录音录像设备。
一、系统构成及要求
全程同步录音录像系统可由模拟与数字混合或全数字音视频监控系统构成。系统一般由前端、传输、控制和记录显示四部分构成。
１．前端部分：包括彩色摄像机及与之配套的辅助设备或球形一体化摄像机。
２．传输部分：包括视频同轴电缆、音频屏蔽电缆、通信控制电缆或光缆、网线、光纤传输设备、无线传输设备和基于网络的数字传输设备。
３．控制部分：包括音视频切换器、云台镜头控制器、操作键盘、调音台、各类控制通信接口、电源以及与之配套的控制台等硬件设备和能够实现以上功能的软件。
４．记录显示设备：主要包括数字硬盘录像设备、光盘刻录设备、监视器和显示屏等。
（一）总体要求
１．系统在长时间不间断的情况下能稳定运行。
２．系统在录像过程中，支持多路音视频同步输入、输出。
３．录音录像资料压缩方式应采用国际标准ＭＰＥＧ－２、ＭＰＥＧ－４ ＡＶＣ／Ｈ．２６４或国内标准ＡＶＳ，图像分辨率应不低于７０４×５７６。基于上述标准下的企业标准，应在光盘输出时，集成自动播放软件，使录音录像资料回放具有通用性和可操作性。经网络实时传输的图像，分辨率应不低于３５２×２８８，帧频应不低于２５帧／秒。
４．系统支持双份光盘同期刻录生成。
５．系统应预留网络接口，具有相应的可扩展性和兼容性。
６．便携式设备应具有较高的稳定性，功能性参数设计应具有一定的开放性。
７．摄像机应能清晰采集到现场的图像，图像质量应达到四级（ＧＢ５０１９８－９４表４．３．１－１图像质量主观评价的五级损伤制评定）以上。对于环境干扰特别恶劣的现场，应采取必要的抗干扰措施，并保证其图像质量不低于四级。
（二）前端部分要求
１．固定场所安装的摄像机可选用带有自动光圈定焦镜头和自动光圈电动变焦镜头的摄像机，对于装有电动变焦镜头的摄像机应配有可以实现水平与垂直转动的万向云台以及相应的控制解码器。也可选用内置控制解码器的球形一体化摄像机。
２．视频采集设备应能适应现场的照明条件，照明光源应采用三基色冷光源。
３．固定场所各类线缆应用暗敷方式，计算机网线与音视频信号线、电源线应遵守国家有关标准，分开布线，有效隔离。在做吊顶、墙面和地板前，预先做好音频、视频、空调、照明等各种管线的预埋。音视频设备线缆应做接地处理，避免与其他信号线相互干扰。
４．讯问室要做隔音吸音处理，通风管道或通风口应采取软体管道或加装消声器。
（三）传输部分要求
１．信号传输电缆应有防泄露措施，无线及微波传送应有加密措施。
２．网络传输时系统应具备网络传输接口，能满足远程图像、语音、数据传输的要求。
３．需要专线网络传输，应依托检察专线网并符合高检院有关安全保密标准。
４．信号传输应保证图像质量和控制信号的准确性。本地模拟传输时，图像质量不低于四级；网络远程传输时，图像分辨率不低于３５２×２８８，帧频不低于２５帧／秒，且不能有马赛克效应。
（四）控制部分要求
１．控制设备应放置在独立的机房内，以方便操作，保障安全。
２．摄像机、镜头和云台等操作应能够远端控制。在网络条件下，系统应实现授权、录制、播放和备份的远程操作控制。
３．系统应能手动切换或编程自动切换，对所有的视频输入信号在指定的监视器上进行固定或时序显示。
４．图像应有同步的时间码显示。
５．系统应具有前端与控制端音视频交流和指挥功能。
６．系统应在前端与控制端具有文字传输功能。
７．系统在运行过程中应能对前端音视频信号进行监测，并可对每一路音频信号进行滤噪和放大处理，可对每一路视频信号的亮度、色度和对比度等参数独立控制。当音视频信号丢失时，应能及时发出报警，并能给出信号丢失的报警信息。
８．系统应在市电中断时具有记忆功能，能对所有编程设置、摄像机号、时间和地址等信息予以保留。
９．系统可以通过局域网或检察院专线网实现实时传送录音录像资料，具有文字传输等功能。
１０．根据要求设置相应级别口令的操作权限，用户可以通过局域网和检察专线网调阅录音录像资料。
１１．系统其他功能配置应满足使用要求和冗余度要求。
（五）记录显示部分要求
１．系统应能清晰显示摄像机所采集的图像。
２．系统存储的原始数据文件应全程加密，具有不可更改性；文件输出到光盘时应集成自动播放软件，使录音录像资料回放具有通用性和可操作性；同时系统应具备将加密数据格式转换成．ＷＭＶ、．ＡＶＩ、．ＡＳＦ、．ＭＰＥＧ、．ＭＯＶ或．ＲＭ等通用存储格式的功能。
３．系统存储过程中应具有重点标记功能。
４．光盘集成的自动播放软件可以在计算机上实现资料自动回放，并应具备连续快进快退功能、任意时间点检索播放功能、重点标记检索功能和时间进度显示功能。
５．在所有音视频通道处于记录状态下，单路监视、回放图像画面中的信息不应有明显的缺损，物体移动时图像边缘不应有明显的锯齿状、拉毛等现象。
６．声音回放效果应与视频信号实时同步，回放任意时间段的音视频记录，不应有明显的不同步现象。回放的声音要反映原声，音质不失真。
二、系统设备配置与相关技术参数
（一） 前端设备：
摄像机可选用数字摄像机，如：３ＣＣＤ摄像机、单ＣＣＤ摄像机，或超高清晰ＣＭＯＳ摄像机。临时场所使用的摄像机可参照固定场所摄像机的要求，也可使用摄录一体机。
１．摄像机的主要技术指标：
视频标准： ＣＣＩＲ ＰＡＬ
有效像素：４２万以上
分辨率：＞４７０线
照度：２．０Ｌｕｘ（Ｆ１．４）
白平衡：自动／手动可切换
信噪比：＞５０ｄＢ
输出阻抗：７５Ω
自动电子快门补偿
２．控制解码器的要求：
云台控制：除了基本控制外，还应具有变速控制、预置位设定功能
镜头控制：变焦、聚焦、光圈预置位设定功能
接口：ＲＳ４２２／４８５或ＲＳ２３２／４８５
３．拾音器的技术指标：
采用电容式或驻极体式拾音器。灵敏度在－８０ｄＢ到－３０ｄＢ之间、频响范围不低于２０Ｈｚ－２０ｋＨｚ之间的指向性或全向拾音器。
（二）传输部分：
在前端设备和中心控制端设备之间，应选用视频同轴电缆、音频屏蔽电缆和信号控制电缆联接。
１．视频同轴电缆应达到如下指标：
特性阻抗：７５±２Ω
衰减特性：２．２ｄＢ／１００ｍ 最大５ＭＨｚ
低烟、无卤、阻燃。
在电缆敷设中不允许有中间接头；电缆过墙／楼板要开孔，在电槽井／墙内须有防火隔障。
２．控制电缆应达到以下指标：
最大ＤＣ环路阻抗：１１０Ω／ｋｍ
最大衰减：２ｄＢ／１００ｍ
最小串音衰减：６０ｄＢ／１００ｍｍ
低烟、无卤、阻燃。
３．供电电缆技术指标：
线径：２×１／１．７５
电阻率：７．５Ω／ｋｍ
护套：双护套，绝缘厚度０．６，护套厚度０．７
低烟、无卤、阻燃。
采用全数字化视频监控的系统时，应使用计算机标准网线，在传输距离较远、传输容量较大、传输信号要求较高的情况下，可选用光纤传输。
（三）控制部分：
可选择包括视频切换器或矩阵式视频切换器、调音台、大屏幕控制器、云台及镜头控制器等设备。
１．视频伴音矩阵切换／控制系统
全矩阵视频伴音切换，音视频同步。
矩阵系统中任一组输入可以切换至任一组输出。
所有功能模块全部采用插卡结构。
系统为中文显示，可以通过矩阵前端和后端字符叠加，为操作员提供系统信息。
通过建立双向视频干线实现矩阵间的视频共享。
矩阵必须有足够的均衡带载能力，以确保切换图像信号不损失。
所有切换在切换时或切换后不产生图像滚动、线性失真、同步信号丢失、变色和色差。
２．云台、镜头控制操作键盘
通过ＲＳ－２３２与系统控制主机相连，完成音视频切换、控制及其辅助功能。
人工选择摄像机和监视器；ＬＥＤ或ＬＣＤ显示相应号码。
可同时开／关多个不同摄像机组。
控制多个预置位，并有多级变速控制。
输入摄像机号码可自动预选监视器。
控制云台、开关灯等功能。
控制自动光圈镜头和电动光圈镜头切换。
３．调音台
多路输入通道和多路输出的全自动数字调音台。
３２位内部处理的２４位ＡＤ／ＤＡ转换器，动态范围不低于１１０ｄＢ。
ＬＣＤ屏幕显示。
（四）显示部分：
１．显示设备可以是带音视频输入端子的电视机、监视器、投影机、液晶或等离子大显示屏等。
２．显示设备的配置数量应符合音视频输入输出的配比关系，配置数量和屏幕尺寸应满足对前端设备的监视和管理要求。
（五）记录部分：
新建、改扩建的录音录像系统应满足数字化、网络化的需要。
１．硬盘录像
多工功能：录像、放像、显示、网络四工同步操作。内置硬盘总容量应支持多路同时记录２４０小时。
单路可以进行实时记录，硬盘图像记录速率达２５帧／秒以上，图像分辨率应不低于７０４×５７６。
主显示输出应为１６，７００，０００种颜色或２５６级灰度，其全屏显示时的最小分辨率为６４０×４８０像素。
能够通过屏幕菜单选择正常情况下录像的图像质量或压缩比。
硬盘或磁光盘都可以分成多个存储区，以保护录像区不被擦写。
具有十六路摄像机视频图像切换显示功能，显示方式为全屏幕、四分屏、九分屏或十六分屏。同时应内置有图像显示顺序切换器。
报警触发记录对应摄像机（组）报警之前和报警之后的图像。
具有多级密码保护。
技术参数
视频标准：ＣＣＩＲ ＰＡＬ
分辨率 ６４０×４８０像素以上
音频标准：模数转换采样频率不小于３２ｋＨｚ，码流带宽不低于３２ｋｂｐｓ
视频输入：１６×ＢＮＣ端子１Ｖｐ－ｐ／７５Ω
视频输出：１６×ＢＮＣ端子１Ｖｐ－ｐ／７５Ω（环路输出）
音频输入：１６路端子－１０ｄＢ，２２ＫΩ（与视频同步）
显示输出：主显示为２５６级灰度ＳＶＧＡ显示器，辅助显示为ＢＮＣ端子１Ｖｐ－ｐ／７５Ω
光盘刻录方式：多路画面支持多组双光盘同期刻录
平均故障间隔时间（ＭＴＢＦ）：连续工作１８，０００小时
２．声音回放效果要求
频响范围：３００Ｈｚ－３００ｋＨｚ
加权信噪比不低于５４ｄＢ，不加权信噪比不低于５１ｄＢ
电压谐波失真不低于０．６％
声音衰减不低于６０ｄＢ
放音效果不低于７５ｄＢ
三、系统其他要求
（一）电源
１．供电范围
包括系统所有的设备及辅助照明。
２．交流电源
系统设备的供电应采用２２０Ｖ、５０Ｈｚ的单独电源，空调、照明等大负荷用电装置不得与该系统同路供电。
３．稳压电源
交流电源电压范围超过±１０％时应采用稳压电源供电，稳压电源应具有净化功能，其标称功率应大于系统使用总功率的１．５倍。性能符合ＧＢ／Ｔ１５４０８的规定。
４．备用电源
系统应设有主电源和备用电源，并能进行自动切换，切换时不应引起系统的误动作。备用电源容量应至少能保证系统正常工作时间≥３０ｍｉｎ。
５．电源适应能力应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．５的要求。
６．电源安全要求
电源应具有防雷和防漏电功能，具有安全接地措施。
（二）安全性、可靠性等
１．音视频设备应符合ＧＢ１６７９６和相关标准的安全要求。
２．安全性应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．４的要求。
３．噪声应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．６的要求。
４．电磁兼容性应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．７的要求。
５．环境条件应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．８级别１的要求。
６．可靠性应符合ＧＢ／Ｔ９８１３－２０００中４．９的要求。