您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

黑龙江省贯彻《全国清产核资试行办法(草案)》的补充规定

时间:2024-07-13 12:17:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9059
下载地址: 点击此处下载

黑龙江省贯彻《全国清产核资试行办法(草案)》的补充规定

黑龙江省革命委员会


黑龙江省贯彻《全国清产核资试行办法(草案)》的补充规定
黑龙江省革命委员会



根据《全国清产核资试行办法(草案)》的原则要求,结合我省具体情况,对清产核资、清仓利库中若干问题,作如下补充规定。
一、清查财产
(一)农村人民公社、生产队和社队办的企事业单位,城市区以下公社办的企事业单位,暂不清查财产。
(二)各企事业单位所办的各种集体所有制单位,都要在本单位统一布置下,全面清查财产,所拿出的固定资产和流动资产中尚未付款结算的,要按帐面价值,作一笔欠款,加上借给的各种资金费用,统作“附属单位挂帐款”,列为本单位待清理催收款项范围,彻底划开两种所有制的
财产界限。
(三)清查财产时,可沿用本单位的表格或帐卡进行登记,省不做统一规定。
(四)清查固定资产和流动资产,要以物对帐,防止漏掉库外物资、帐外物资。凡是帐外固定资产和流动资产,都要重新估价入帐;凡是已摊入成本尚未用完的物资,都要按原价入帐。但挪用流动资金或占用其它外来资金,购置或装配的固定资产,在没有投资来源之前,不准入固定资
产帐,仍视同帐外固定资产。
(五)清查固定资产和流动资产中,都要按现在帐面价格计算,不准调整价格。
(六)职工欠款,要清查列单公布。由欠款人订出归还计划,按月归还。对调出、调入职工的欠款,必须按财政部(79)财预字第2号文件规定办理。
(七)认真清查各种债权债务,积极组织催收。对暂时收不回来的,可叫作“待清理催收款项”,它的范围:①基本建设挪用流动资金;②被摊派抽调款项;③各种专用基金超支;④赊销预付款项;⑤垫付财政性开支;⑥所属集体所有制单位挂帐款;⑦职工欠款。以上七项款项,现在
占用什么钱,仍占用什么钱,不做调整,继续清理收回。国营企事业单位所属集体企业的挂帐款,要制订按年归还计划,从集体企业的积累中逐年归还。收不回来的青年点挂帐款,逐级上报,由省研究处理。
(八)各种包装物押金,要认真清查。付押金的单位,要主动退物收回押金。如果超过既定期限或无既定期限超过十二个月不返物的,收押金的单位作营业外收益处理,不准长期占用部分外来资金。
(九)清查财产结束后,报请主管部门验收,凡达到以下五条标准的,即为清查财产合格单位。
1、所有的固定资产和流动资产全部清点完毕,做到数量清,质量清,帐物相符,准确的报出各类品种数和金额数。
2、固定资产划出闲置、多余的数量和金额;核完物资库存周转定额;划出的多余积压物资或有问题商品,做到单独保管或单列标签,单独设立“多余积压物资专户”;提出切实可行的处理计划和措施。
3、固定资产和流动资产清查对帐后,列出盘盈、盘亏和报废物资,查清原因,对报废的,做出技术鉴定和写出小传,如实地报出品种数和金额数。
4、所有财务帐目进行清查完毕,债权债务清楚,报出待清理催收款项金额,并提出清理催收计划。
5、清查财产暴露的问题和漏洞,总结经验教训,建立和健全各项管理制度。
对验收合格的单位,由主管部门填制《黑龙江省清查财产验收合格证》(附表式一)一份,报同级清产核资办公室审查批准,在合格证上加盖印章,发给企业存查。
对验收不合格的企业,限期补课,再次验收。
二、核库利库
(一)地方全民所有制和县手工业、城市区和区以上集体所有制企事业单位,凡是生产、建设需要的物资,都要核定库存周转定额。对使用少量零星,随进随用物资的单位,则不核定库存周转定额。
(二)核定库存周转定额时,应按不同品种,分三种形式核定;主要物资(主要原材料、机电设备),要分品种按规格逐项核定;一般物资(一般材料、备品备件)要按品种核定;价值不大的小件物资,可按大类核定。各类物资核定库存周转期规定如下:
1、金属材料
(1)钢材:生产维修按实际消耗量的二到三个月核定。基本建设按当年分配指标的四个月核定。供应机构按上年实际中转供应量的一到二个月核定。物资部门按当年分配指标的一到二个月核定。
(2)钢材、铝材、铅材:生产维修按实际消耗量的四到五个月核定。基本建设按当年分配指标的四个月核定。供应机构按上年实际中转供应量的一到二个月核定。物资部门按当年分配指标的一到二个月核定。
(3)其它金属材料:按一到四个月核定。
关于金属材料利用库存指标的计算方法,仍按国家和省有关规定执行。
2、机电产品
(1)生产维修需要的,属于易损的产品(如电力电缆、裸铜线、裸铝线、钢芯铝胶线),应参照供货和运输条件,按上年或正常年份实际消耗量的三到六个月核定;其他维修需用的产品,按六到九个月核定。
(2)单机配套需要的,根据不同用途和供货远近等情况,按当年计划需用量的三到六个月核定。其中各种改装用的汽车底盘、汽车和拖拉机的内燃机、推土机用的拖拉机、工程车和船舶用的机床,一般不超过三个月。进口的配套产品,经企业主管部门批准可适当延长。
(3)一次性生产、非定型产品和技术措施需要的,一般不核库存周转量。凡是事故备品,都不核定库存周转定额。
(4)基本建设物资,根据批准的设计清单,属于准备安装的机电产品,可留用到一九八○年。属于专用设备,经主管部门审批,成套设备,经省机电设备成套公司审批,可超期核定。
(5)物资部门库存,按上年或正常年份实际中转供应量,省物资部门核四个月;地、市核三个月;县核二个月;牡丹江市和佳木斯市核三个月。
(6)供应机构库存,按上年或正常年份实际中转供应量,省供应机构核三个月;地、市核两个月;县核一个月;牡丹江市和佳木期市核两个月。
(7)属于不需要安装的统配机械产品(如挖掘机、汽车等),物资部门和中转量大的供应机构,可按上年或正常年份实际中转量,以最多不超过一个月核定。基层使用单位均不核定库存周转定额。
(8)农机公司、汽车配件公司系统,按主管分配部门规定的周转期核定。
3、其他物资按二到四个月核定。
4、非物资部门供应的物资库存周转期,按一到三个月核定。
5、中央直属、直供单位,按中央主管部门规定的库存周转定额执行。
6、对已经决定关停的企业,只进行清仓查库,搞清库存家底,上报主管部门,不核定库存周转定额;对并、转企业仍须在彻底清仓查库的基础上,核定库存周转定额。
7、凡实行“统一供应,两级库存”的物资,供应机构不核定库存周转定额。
8、在核库中,应根据生产、运输、供货等条件,核出先进合理的库存周转定额,不能一律按最长期限核库。
(三)针对我省库存大,积压多的现状,核定的全部物资库存周转定额,必须体现压缩库存,加速周转的要求,全省要求工交企业,必须在一九七八年末物资库存总额的基础上,压缩百分之三十左右;农牧企业,压缩百分之十五左右。建筑安装企业,压缩百分之二十左右。对库存小,
周转快,积压少的单位,可低于这个压缩比例;相反的,可高于这个压缩比例。
各企事业单位核库后,填制《核定物资库存周转定额审批表》(表式二),同时附报《核定物资库存周转定额汇总表》表式三)一式五份,经主管部门审核汇总报同级清产核资办公室审批。批准后一份通知主管部门,一份抄送开户银行,一份发给企事业单位存查。
省直属、直供企事业的《核定物资库存定额汇总表》必须经开户银行签署意见,报省主管部门审核汇总后,连同企事业的《核定物资库存周转定额审批表》一式五份报省清产核资办公室审批。
各地市核库完毕后,汇总本地区的《核定物资库存周转定额汇总表》一式二份报省清产核资办公室。
(四)积极利库,大力组织处理多余积压物资。具体要求:
1、超过核定库存周转定额的物资,除留足本企业当年计划内需用量外,即为多余积压物资,必须积极处理。
2、各级主管部门和主管物资分配部门,都要采取多种形式,帮助企业调度处理多余积压物资。各主管分配部门,谁管哪种物资的分配供应,谁就管哪种物资的利库工作。本着先利库后排产订货的原则,把利库、分配和供应结合起来。凡是可以利用库存解决的,就坚决不排产、不申请
、不订货。
3、企业单位划出多余积压物资从上报日起,在一个月内,如主管部门和物资分配部门不进行调度利用的,由当地物资部门统一调度利用;物资部门在一个月内不进行调度处理的,允许企业打破地区、行业界限,采取多种形式自行处理。处理的积压物资要真正用于生产建设上,坚决防
止积压物资搬家。
调剂处理的多余积压物资,调出单位一律不再收管理费和以前的运杂费。以前未摊销的运杂费,视为削价损失,列营业外损失处理。
5、各级银行要积极协助企业处理多余积压物资,按企业制订的处理计划,纳入季度信贷计划,扣减同额贷款指标。对多余积压物资占用的贷款,银行要另立“多余积压物资贷款”专户,监督按计划收回。
(五)上下配合,互相监督,防止新的积压。具体要求:
1、把这次划出来的多余积压物资或有问题商品,视作“最高警戒线”,只准减少,不准增加。今后基层企业如再发生新的积压物资或有问题商品,主管部门负有监督责任,要帮助采取防止和处理的措施。
2、各级安排生产计划或物资分配计划的部门,必须搞好综合平衡,防止计划不周,计划多变,层层加码,盲目安排,造成新的物资积压,基层单位有权监督和提出意见。
3、各级主管部门、物资部门和供应机构,不准脱离基层单位提报的需要计划或进货计划,强行下拨,搭配供应。遇有这种情况,收货单位拒绝接收。强行发来的物资或商品允许退货,一切费用,由供货单位负担。但根据国家计划和按国家规定的技术配方标准所分配的物资,应按计划
执行。
商业各级批发机构,如有不按计划分配商品时,应事先征得基层单位同意。
(六)为了督促清仓利库,积极处理和防止新的积压物资或有问题商品,要实行经济制裁和试行奖惩制度。
1、凡是不积极清库,不认真核库,不如实划出多余积压物资或有问题商品,能处理而不积极处理或发生新积压的单位,银行应停止发放新的贷款,收回旧的贷款;物资部门停止供货;财政部门停止拨款,直至单位有了改进行动时为止。
2、为了鼓励利用和处理积压物资或有问题商品,从一九七九年九月一日起,试行奖励办法。按处理积压物资或有问题商品总额,提取千分之一至千分之五的费用,用于集体福利和对直接参加处理工作的个人奖励。具体掌握标准:
凡是价值高的,削价幅度大的,较为容易处理的,按总额千分之一提取。
凡是削价幅度小的,比较不容易处理,加工改制比较难的,按总额千分之三提取;
凡是残旧的,配件不全的,小件低值的,按总额千分之五提取。
在提取费用中,用作个人奖励部分,要控制适当的比例,一年内对个人的奖励,不能超过本单位平均工资的三个月的工资额。
对弄虚作假,骗取奖励的,除扣回已得奖励外,并给予罚款或纪律处分。
提取的费用,列入营业外损失处理。
3、为了奖惩分明,防止新的积压物资或有问题商品,从一九七九年九月一日起,试行个人负担赔偿损失的罚款办法。
凡是省内各级主管部门、物资部门、供应机构,强行下拨,搭配供应的,当事人和直接领导人,按强拨搭配额万分之二罚款。由所在单位负责从工资中扣收,直汇收货单位,作为对反映和制止此事的当事人的奖励。
凡是企业单位盲目采购、不执行国家规定技术配方标准和工作失职造成新积压的,当事人和直接领导人,按新积压额万分之一罚款,由单位负责从工资中扣收,作为本单位奖励用。
个人赔偿损失罚款,一次最多不要超过本人月工资的百分之十。
4、奖惩制度,在一个系统内,由主管部门监督执行;跨系统的,由各级经委监督执行。
三、核定流动资金
(一)事业部门所属的企业,应予核资。各级预算外企业,不核资。国营企业附属的集体所有制单位、不包括在本单位核资范围内。物资局系统暂不核资。
(二)集体所有制工商企业,也要核资。但要与全民所有制工商企业核资分别掌握。核资后的定额资金,可在本系统内调剂解决,不准与全民所有制企业混淆。
(三)建筑安装企业、地质勘探单位的核资要求,按建设银行总行规定办理。国营农牧企业的核资要求,另行安排。
(四)按企业预算隶属关系,分级组织核资工作。条块要结合,各级主管部门对本系统的核资工作负有指导责任,可在本补充规定原则范围内,提出适合本系统情况的具体要求。
(五)应核资的企业,必须取得清查财产验收合格证,并进行“五定”,或者经主管部门定了生产方向,安排生产任务后,才能进行核资。
(六)核定资金,要本着有利生产,加速周转,从严要求,实事求是的精神,从下而上的进行核定,逐级审批。在核资中必须贯彻以下四条原则界限:
第一,坚持最低定额的要求。核定的定额资金,必须是先进的、最低的占用资金的额度。凡是季节性、临时性的合理需要资金,可核在流动资金占用总额之内。按一般规律,定额资金应占流动资金总额的百分之六十五到七十左右,不能随意加大额度。
第二、坚持加快资金周转的要求。核定的流动资金占用总额的周转天数,必须在一九七八年的基础上,体现加快周转的精神。全省要求工交企业,要加快周转百分之三十左右;商业企业,要加快周转百分之十左右;建筑安装企业,要加快周转百分之二十左右。各地区、各行业,应本着
区别对待的原则,对资金占用少,周转快的行业和企业,可低于全省比例核定;相反的,要高于全省比例核定。不能迁就现状搞平均,降低加速周转的比例要求。
第三、坚持实事实是的核资依据。按批准的一九八○年销售收入计划,作为核资依据。如无计划,应以一九七九年销售收入为基础,增产的企业,按增长百分之五到百分之七计算;调整减产的企业,按调减幅度计算。不能盲目滥估销售收入计划,虚假核资依据。
第四、坚持定额资金的界限。生产企业的计划外产品、各项专用基金所需要储备的物资、基建物资和特种储备物资,不准核在定额资金内;结算资金和货币资金,不准核在定额流动资金总额内。不能混淆界限,加大两个额度。
(七)这次核资水平的计算指标,不按年度产值资金率。工交企业、商业企业和建筑安装企业,一律改为年度流动资金周转天数。这是今后国家考核流动资金使用经济效果的指标。
核定的流动资金定额与总额,均不抵减视同自有资金或其他可占用的外来资金。实际周转中,可参加周转。
(八)核资结束的企业,填制《核定流动资金汇总审批表》(附表式四),报请主管部门初审,同意后上报清产核资办公室,组织财政、银行、企业主管部门共同会审。
县(市)按系统汇总后,报送地、市审查。地、市同意汇总后,报送省清产核资办公室审查。
省直属企业核资后,经开户银行签署意见后,报省主管部门审查,同意汇总后,报省清产核资办公室。
省审查批准后,逐级下批到地、市、县和省直各局,按所属企业填制“核定流动资金审批通知书”(附表式五),一式二份。一份发给企业存查,一份送交企业开户银行。
(九)在没有实行全额信贷之前,对批准核定的定额资金,仍用自有流动资金解决。不足部分,按工交企业、商业企业、农牧企业和建筑安装企业四条渠道,采取不同的解决办法和增拨方法。
四、核定固定资产需用量
(一)核定固定资产需用量结束后,由企业填制“核定固定资产需用量审批表”(附表式六),报主管部门审查后,经同级清产核资办公室批准。
(二)划出的闲置、多余的固定资产,要填制“闲置、多余固定资产登记表”(附表式七),报送主管部门组织调剂,主管部门不能调剂处理的,允许单位自行处理。
(三)处理闲置、多余固定资产收回的价款,应首先归还挪用流动资金。
五、财产损失
(一)处理财产损失必须慎重认真,实事求是,逐级审查,层层负责,吸取教训,不准借机“甩包袱”,给国家造成新的损失。对弄虚作假,损公肥私的,要给予处分。凡与贪污盗窃、投机倒把有牵连的,要随案查清,一律不准以财产损失处理。
(二)国营工交、商业、农牧、建筑安装企业和事业部门所属企业的财产损失,均在这次清产核资中处理。事业单位(包括差额补助单位)的财产损失,单独统计上报,另行研究处理。集体所有制企业和预算外企业,均按各自有关规定自行处理。
国营企事业附属的集体所有制单位的财产损失,自行处理,不准包括在本企事业财产损失范围内。
各企事业被抽调、借出、挪用的物资和资金,要继续清收,不准作财产损失处理。
(三)削价损失的界限与要求:
1、凡是多余积压物资或有问题商品中,属于质量残次,需要按质论价处理的原材料、半成品、成品和商品所发生的差价损失,可以报损。
正常物资和商品按国家有关文件规定调价的,不在此范围内。
2、商业部门某些暂时积压的商品,根据中央有关部门的通知精神,要慎重对待,能不削价处理的就暂不削价处理。
3、需要削价的物资或有问题商品,要慎重定价,随时审批,便于迅速处理。工交企业、农牧企业和建筑安装企业,凡一个品种的削价损失在五万元以下的,由市、县决定给予主管部门和企业单位审批权限;五万元以上的,由市、县清产核资办公室审批。省直企业,五万元以下的,企
业自行决定;五万元以上的,由省主管部门审批。
商业企业的削价商品审批权限,按现行规定办理。
4、批准削价的物资或商品,按实际调出或销售时发生的差价损失,工交企业、农牧企业、建筑安装企业,以营业外损失处理。在考核企业经营成果和提取企业基金时,适当考虑这个因素。商业企业按现行规定处理。
(四)坏帐损失的界限与要求:
1、凡是全民所有制企业单位之间无法收回的无主债,取得证件后,可以报损,填制《申请坏帐损失审批表(附表式八),主管部门审查,报同级财政部门批准。
2、凡集体所有制单位所欠的款项不准报损。但是,由于对方关停和撤并无法找到欠主的,取得主管部门证明文件后,可以申请报损。
3、职工欠款和赊销款不准报损。但对走死逃亡无下落的欠款,取到证件后,可以申请报损。
4、各种农副产品预购定金,认真对帐清理后,在今年收购农副产品中积极收回。但对社员发放的预购定金,因走死逃亡找不到欠主的,经生产队出具证明,农业银行营业所签署意见后,可以申报坏帐损失。
5、批准的坏帐损失,工交企业、农牧企业、建筑安装企业,以营业外损失处理。商业企业按现行规定处理。
(五)报废物资的界限与要求:
1、凡在社会上失去物资原有使用价值,又确实不能改制代用的原材料、半成品、成品、商品和无法修复的残损设备、仪器、房屋建筑,可以申请报废。一个品种报废额在二百元以上的,要逐个填制《申请报废物资审批表》(附表式九);报废额在二百元以下的,可以列出明细表,汇
总填一张审批表。
2、需要报废的固定资产和流动资产,必须组织专业干部、技术人员和工人代表,逐个进行检查和技术鉴定。对大宗的物资报废,必须到现场核实查对,不准简单抽查鉴定和估算。
3、凡是能够拆零、回炉或当废品出售的,必须留下残值。报废固定资产处理后的残值收入,留给企业作更新改造资金。报废流动资产处理后的残值收入,作营业外收益处理。
4、试验产品在试验未成功前,不准报废。如确实需要报废,必须由原安排试验的部门进行鉴定和出具证明文件,应从试制费中处理。如试制费不足,再申请报废。
5、专用物资或设备报废,必须由主管部门进行鉴定和出具证明文件。
6、各种专项安排的产品及其备品配件的报废,必须由原安排生产的部门进行鉴定和出具证明文件。
7、一九七二年清产核资时已经批准报废的,要防止重报;当时漏批的,可按原鉴定证件或重新鉴定证件申报。但要单列数字和注明情况。
8、报废的固定资产,均按帐面净值计算。有的固定资产折旧已折完,不存在净值的,视为超过使用年限的废弃固定资产,按正常规定办理,不须再申请报废。
9、批准报废的物资,都要尽快地拆零、回炉和当废品出售,不能甩出仓库不管。
(六)盘盈、盘亏的界限与要求:
1、清查当时流动资产和固定资产的实际数量多于帐面数量的为盘盈;少于帐面数量的为盘亏。一个品种盘亏(盈)在二千元以上的,要逐个填制《申请盘亏(盈)物资审批表》(附表式十);在二千元以下的,可列出明细表,汇总填一张审批表。在企业汇总时盘盈与盘亏要分别填列
,不准相抵。
2、固定资产和流动资产的盘亏,必须查清去向和原因,下落不明,原因不清的,不准申报盘亏。有贪污盗窃嫌疑的,要列为专案处理。
3、固定资产的盘盈,除查清来源外,要与国家基建投资项目进行查对,防止重报。
(七)报废和盘亏损失审批权限,暂定以一个企业为单位,报废加盘亏的损失总数,流动资产在五万元(含五万元下同)以下,固定资产在十万元以下的,经主管部门初审后,报县(市)清产核资办公室组织有关部门审批;流动资产五万元到十万元,固定资产十万元到二十万元之间的
,经县(市)初审后,报地、市清产核资办公室审批;流动资产在十万元以上,固定资产在二十万元以上的,经地、市初审后,报省清产核资办公室审批。
省直属企业,流动资产在十万元以下,固定资产在二十万元以下的,由主管局审批;流动资产在十万元以上,固定资产在二十万元以上的,经主管局初审后,报省清产核资办公室审批。
商业企业,按现行规定的审批权限办理。
(八)报废和盘亏损失逐级填报和审批方法:
1、企业填制《财产损失汇总报告表》(附表式十一),附上各种审批表,经主管部门审查汇总,报同级清产核资办公室审批。
2、各级审批单位,要逐项讨论,对大额损失,必须到现场检查核实。需要报清上级审批的,要填制《财产损失汇总报告表》逐级报省。
3、各级审批的损失额,逐级下达到企业,转入“待核销财产损失”科目。
4、这次批准的报废和净盘亏损失,全民所有制企业,将拨专款冲减“待核销财产损失”。集体所有制企业,盘盈物资可增加自有资金,因是多年遣留下来的问题,视为特殊情况,不再补交所得税。盘亏和报废物资,冲减自有资金。
六、进度要求
(一)清查财产要集中力量打歼灭战,在保证清查质量的前提下,尽力缩短清查时间,不要清清停停,久拖不完。一般企业清查时间可用一至二个月。全省要求清仓、核库,划出多余积压物资的工作,必须在今年十月末以前搞完;全面清查财产工作,必须在今年末以前结束。
(二)处理多余积压物资,全省要求在今年四季度内要大见成效,到年末累计处理百分之五十,要逐月考核评比通报。
(三)清理往来款项,要主动查询,登门催收。全省要求七项“待清查催收款项”到年末最少收回百分之三十以上。
(四)核定流动资金工作,在保证核定质量的前提下,加快步伐。清查财产验收合格单位,可立即进行核资,间隔时间越短越好。全省要求今年年末前最少核完三分之一的单位。有条件的,尽力多核完一些单位,明年上半年全部核完。
(五)审批财产损失,要结合清产进度分批进行。送省审批时间,今年十月末一批,年末一批,明年三月末一批。
本规定如与以前规定和省有关部门规定有抵触的,均按本规定办理。




1979年10月6日

广州市企业股票、债券管理暂行办法

广东省广州市人民政府


广州市企业股票、债券管理暂行办法
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强我市企业股票、债券的管理,引导资金的合理流向,促进经济发展,根据国务院《企业债券管理暂行条例》(国发[1987]21号)和《中华人民共和国银行管理暂行条例》的有关规定,结合我市实际情况和金融体制改革的要求,特制定本办法。
第二条 发行和购买股票、债券,必须遵守国家法律、法规,应当遵循自愿、互利原则。
第三条 企业股票、债券可以转让、继承,也可以作为向银行申请贷款的抵押物。
第四条 中国人民银行广州分行是广州地区(含市属县,下同)企业发行股票、债券的主管机关,凡广州地区企业股票、债券的发行和上市(包括企业内部集资)必须经中国人民银行广州分行批准,并接受检查和监督。

第二章 股 票
第五条 企业股票是投入企业股份资本金的凭证。股票持有人为企业股东,有权出席股东大会,并行使表决权;有权选举董事和被选为董事,并依照章程规定参与监督企业的经营管理活动;领取股息,分享红利,并以其股份额对企业承担经济责任。
第六条 下列企业经中国人民银行广州分行批准可以发行股票:
(一)依法登记注册、具有法人资格的全民所有制企业;
(二)依法登记注册、具有法人资格的集体所有制企业;
(三)依法登记注册、具有法人资格、以相互参股方式横向联合的联营企业。
第七条 企业发行股票应公布章程和办法。主要内容包括:企业经营管理简况、发行股票目的、可行性研究、效益预测、企业自有资产净值、发行总额、支付方式、风险责任、分配原则、股东权益和组织领导等。
第八条 新建股份企业发行股票,发起人认购的股份,不得少于企业全部股份的百分之三十。
全民所有制企业发行股票的总额,应低于本企业的自有资产净值。
第九条 股票必须采用面值股票,分记名和不记名两种。不得退股。
股票票面一般应当载明下列内容:
(一)企业名称和地址、注册成立日期和注册地点、股票字样、编号;
(二)记名股票持有人姓名或名称、地址;
(三)发行的总股数和总金额;该股票所代表的股份数和每股金额;
(四)企业盖章和董事长盖章;
(五)批准发行机关名称和批准文号;
(六)发行日期;
(七)转让记录栏目和支付股息红利记录栏目;
(八)股票背面载明章程简要说明。
第十条 股票经中国人民银行广州分行批准可以上市。
股票上市的企业必须经过评估定级。由信誉评估机构对企业的信誉情况、经济效益进行评估定级后,报中国人民银行广州分行批准,连同企业财务状况,向代理上市机构和社会公众公布。
第十一条 企、事业单位和个人购买的股票,其股息率不得高于中国人民银行公布的企、事业单位存款和居民储蓄存款一年定期利率的百分之二十。企业计发的股息,可在成本列支,红利应在税后利润中提留。当年分配的股息和红利总额不得高于股金的百分之十八。
经营好、资信好、效益高,同时又符合发行股票规范化要求的企业,经中国人民银行广州分行批准,其当年分配的股息和红利总额可以不受百分之十八的限制。
第十二条 发行股票企业歇业时,在依次支付职工工资和生活费、纳税、归还贷款、清偿债务后,剩余资产净值按股份比例向股东清偿。企业破产时,按破产法处理。

第三章 债 券
第十三条 企业债券是企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券,是一种债权证书。
债券持有人有权按期取得利息、收回本金。
第十四条 债券持有人无权参与企业的经营管理,对企业的经营状况不承担经济和法律责任。
第十五条 发行债券的企业,除依法登记注册,具有法人资格的全民所有制企业外,资信较好的集体所有制企业和股份联合企业,经中国人民银行广州分行批准也可以发行债券。
第十六条 企业发行债券的金额,一般不超过本企业自有资产净值;如需超过的,必须有其他具有法人资格和有足够偿还能力的经济实体担保。
第十七条 企业发行债券应当公布章程和办法。主要内容包括:企业经营管理简况;发行债券目的;可行性研究;效益预测;企业自有资金净值;发行总额;归还期限;还本会息方式等。
第十八条 债券票面应当载明下列内容:
(一)企业名称和地址、债券字样、编号;
(二)债券的票面金额和票面利率;
(三)还本期限和利息支付方式;
(四)批准发行机关名称和批准文号;
(五)企业盖章和法人代表盖章;
(六)发行日期;
(七)债券背面载明章程简要说明。
第十九条 债券的票面利率,不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十;
第二十条 企业根据投资项目的特点和市场需求情况,经批准可以发行以企业产品包括煤、电、原材料或者房屋等实物作为等价清偿本息的债券。

第四章 股票、债券的管理
第二十一条 广州地区企业股票、债券发行限额的年度计划,由中国人民银行广州分行编制,报经中国人民银行总行批准后执行。
第二十二条 企业发行股票、债券,应向中国人民银行广州分行提出申请,并报送下列正式文件:
(一)企业发行股票、债券申请书;
(二)营业执照和本企业主管部门同意发行股票、债券的证明文件;
(三)发行股票、债券的章程或办法;
(四)企业提出申请时的上两个年度和上一个季度经主管部门或会计师事务所签证的财务会计报表;
(五)可行性报告;
(六)发行用途属于固定资产投资的,应有法定审批机关准予列入固定资产投资的批文;
(七)新建股份制企业应有发起人认购股份的验资证明文件和广州市工商行政管理局批准文件;
(八)其他要求提供的有关资料。
第二十三条 中央、省驻广州地区和市属企业向内部职工发行股票、债券,发行总金额在十万元以下(含十万元)的,县属企业向内部职工发行总金额在五万元以下(含五万元)的,可分别由企业主管部门审批,并分别报当地人民银行备案。发行总金额超过上述规定最高限额或向社会
公开发行的,应报中国人民银行广州分行批准。
第二十四条 企业发行股票、债券用于固定资产投资的,其投资项目应按规定经有关部门审查批准,并纳入国家控制的固定资产投资规模;企业发行股票、债券用于流动资金的,不得用于固定资产投资。
第二十五条 企业以批准可以自行发售股票、债券,也可以委托证券公司、银行或其他金融机构代理发行。
代理发售单位,按代理发售股票、债券的总金额收取一定比例的手续费,具体由双方商定。
代理发售单位,对发行股票、债券的企业经营状况不承担责任。
第二十六条 证券公司、银行和其他金融机构经中国人民银行广州分行批准,可以办理企业股票、债券的转让业务。
非金融机构或个人不得办理企业股票、债券的代理发售和转让业务。
第二十七条 企、事业单位、个人均可购买股票、债券。其中,全民所有制企业和事业单位购买股票、债券只能使用国家规定其可以自行支配的资金。
单位和个人购买股票、债券所得的股息、红利和债券利息收入,按国家规定纳税。
中国人民银行广州分行对发行股票、债券的企业和购买企业股票、债券的企、事业单位的资金使用情况,进行监督、检查。
第二十八条 凡经中国人民银行广州分行批准发行股票、债券的企业,由中国人民银行广州分行发给《批准证书》,并按发行金额的万分之一至三收取宣传注册费。企业印刷的股票、债券格式须经中国人民银行广州分行认可,并须到指定的印刷厂委托印制。在发行前,应将票样送中国
人民银行广州分行备查。
凡经中国人民银行广州分行批准发行股票、债券的企业,应按季度向中国人民银行广州分行报送资金平衡表、利润表、财务情况说明书。债券清还后,应将清还债券的情况书面报告中国人民银行广州分行。

第五章 法律责任
第二十九条 中国人民银行广州分行有权对违反本办法第二条、第四条、第二十条、第二十四条规定发行股票、债券的企业,给予以下处罚:
(一)责令其停止违法活动,退还所筹资金;
(二)冻结企业发行股票、债券所筹资金;
(三)通知其有关开户或贷款银行停止对其贷款;
(四)处以违法活动所涉及金额百分之五以下的罚款;以上处罚可以并处。
第三十条 本办法颁布前,凡未报经中国人民银行广州分行批准擅自集资的企业。应于本办法颁布后三个月内补办报批手续,逾期不办者,按本办法第二十九条规定处罚。
第三十一条 中国人民银行广州分行有权对违反本办法第二十六条规定的金融机构,非金融机构或者公民个人,给予以下处罚:
(一)责令其停止非法经营;
(二)没收非法所得;
(三)处以违法活动所涉及金额的百分之五以下罚款。以上处罚,可以并处。

第六章 附 则
第三十二条 本办法不适用于政府发行债券和企业在国外发行债券,也不适用于境内的中外合资、合作经营企业和外商独资企业发行股票、债券。
第三十三条 本办法由中国人民银行广州分行负责解释。
第三十四条 本办法自颁布之日起施行,一九八五年十一月十九日颁布的《广州市企业股票、债券管理试行办法》同时废止。




1988年3月2日
  内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。


引言
抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务,债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时,债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿,这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值,此即为变价权之范畴,而具体化之交换价值,抵押权人亦须有优先受偿之手段,其担保债权方能获得优先之满足,此即为优先受偿权之机能。”[1]因此,所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。
就抵押权之实现而言,高效公平的程序机制,尤为重要。一方面,如果用于实现抵押权的程序的效率很低,债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间,方能将抵押财产变价,就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少,也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面,倘若实现抵押权的程序设计不公平,只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益,则该抵押权实现程序亦难以维继。总之,高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用,它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能,也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。
《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条,抵押权的实现程序分为两类:其一,约定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人协商实现抵押权(该条第1款);其二,法定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人请求法院帮助实现抵押权(该条第2款)。《物权法》施行至今,已逾四年。但是,该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用,主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如,《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题,皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内,从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中,如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时,法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序,即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提起诉讼。[2]
令人欣慰的是,2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节,即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文,却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范。为了能够真正地构建一套符合我国国情的、科学合理的抵押权实现程序,使《物权法》第195条以及新修订的《民事诉讼法》第15章第7节之规定真正得到贯彻落实,有必要从理论上对抵押权实现程序做全面系统之研究,并针对有争议的问题提出切实可行的解决方法。笔者不揣鄙陋,拟通过本文对抵押权的约定与法定的实现程序做一初步研究,主要讨论的问题包括:比较法上禁止与允许当事人协商实现抵押权的立法模式各自有何利弊?我国现行法上允许当事人协商实现抵押权的程序存在哪些问题?比较法上是如何界定抵押权的法定实现程序的?应当怎样理解《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序的性质等问题。
一、抵押权约定实现程序的立法模式及利弊
抵押权的约定实现程序意味着,当抵押权实现的条件成就后,抵押权人不是必须通过法院,而是可以与抵押人协商实现抵押权。有些国家不承认抵押权的约定实现程序,而有些国家允许当事人协商实现抵押权。由此就产生了两种不同的立法模式,我们分别将之简称为“禁止模式”与“允许模式”。[3]
(一)禁止模式
在禁止模式的立法中,不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定,即便抵押权实现的条件成就了,抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物,抵押权的实现必须通过法院的强制执行。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定:“债权对所有权人未届期的,所有权人不得给予债权人此种权利,即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利,或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”《德国民法典》第1147条则规定:“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿,以强制执行的方法进行。”这就是说,抵押权人在债务人不履行债务时,只能通过强制执行的方式(nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren)从土地中获得清偿,任何方式的私人执行都被禁止。[4]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定,因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法,一是强制拍卖,即由执行法院将不动产加以变价,以获得的价金清偿债权人的债权;二是强制管理,该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理,法院或聘任一名强制管理人,该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定,债务人到期不履行债务的,抵押权人有权请求法院出售抵押物,此时,法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求,抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权,也只有判决才能给予抵押权人以执行名义(Exekutiongstitel),从而通过强制执行的方法实现抵押权。[5]与德国一样,奥地利的不动产强制执行方法也是两种—强制拍卖与强制管理(多数情形下是出租)。至于动产的强制执行方法,则既可以是拍卖(oeffentlich versteigert),也可以是变卖(freihaendig verkauft) [6]
(二)允许模式
就抵押权的约定实现程序而言,英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中,抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以协商实现抵押权,不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如,依据英国法,当债务人到期不偿还债务,抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的,债权人当然享有出售权(该权利为《1925年财产法》明确规定);如果抵押是通过非正式的担保协议设立的,债权人必须向法院请求出售的权力。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖,但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[7]《法国民法典》第2458条则规定,当债务人不履行到期债务时,抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序,向法院申请将抵押人的财产(只要该抵押的不动产并非是债务人的主要住所)判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外,依据《法国民法典》第2459条,如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所的话,抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定(即流押条款)。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时,只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此,在设立抵押权的合同中,抵押权人与抵押人可以约定,一旦债务人不履行债务,抵押权人有权变卖(freihaendiger Verkauf)抵押财产。不过,该约定必须经过公证,因为此种约定使得抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[9]《韩国民法典》第363条规定:“抵押权人为使其债权获得清偿,可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人,亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物,是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物,以清偿债权。但是,债务到期后,抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商,毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外,《韩国民法典》也没有禁止流押契约。因此,在不涉及到第三人利益的情况下,抵押人与抵押权人可以做出流押契约的约定。不过,倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的,抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权(《韩国民法典》第406条)。[10]在我国台湾地区,抵押权的实现方法共有三种:一是声请法院拍卖抵押物(台湾地区“民法”第873条);二是,订立契约而取得抵押物之所有权,既包括流押契约,也包括抵押权实现条件届满后当事人约定取得抵押物所有权(台湾地区“民法”第873条之一第1款、[11]第878条);三是,通过拍卖之外的其他方式处分抵押物(台湾地区“民法”第878条),即不经过拍卖而采取普通买卖的方式,由抵押人私下寻觅买主,从而将抵押物变卖,或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[12]
(三)抵押权约定实现程序的利弊
抵押权的约定实现程序有两大好处:首先,效率高、时间短。要求抵押权人必须通过法院的强制执行,才能实现抵押权,会花费较长的时间、产生较高的成本。如果允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权,则当事人可以选择最有效的抵押权实现方式,快速地将抵押财产变价,从而充分实现抵押权的担保功能与融资功能。例如,实践中,对于不动产抵押权的实现,当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为:先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请,将抵押权注销。然后,抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记,将房屋或土地使用权从抵押人处转到给抵押权人处。[13]即便是当事人协商同意拍卖抵押财产,当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。其次,充分尊重了当事人的意思自由。允许抵押权人与抵押人就抵押权的实现方法(究竟是拍卖、变卖还是折价)进行协商,甚至允许他们就何时可以实现抵押权做出约定,尊重了当事人的意思自由,有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的抵押权实现方法。
凡事有利则有弊,抵押权的约定实现程序也不例外。允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权,意味着抵押权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序(司法程序),而是交由私人决定。在不动产抵押权实现的时候,因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂,故此很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如,同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权,允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物,可能会因拍卖价格过低,使得第一顺位抵押权人完全受偿,第二顺位抵押权无法完全受偿,第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。[14]如果担保财产是动产,因动产上的物权状态非常简单,且并存多个物权的情形较少,[15]故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序,而由当事人决定,损害其他物权人的可能性也较小。所以,许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家,也明文允许质权的私人执行,如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说,质权人在债务人不履行债务时,当然可以申请强制执行,但也可以直接出卖质押之物,即采取自行变价的方式(Selbstverwertungsmaβnahmen)实现质权。
二、我国法上抵押权的约定实现程序
(一)我国法对抵押权约定实现程序的规定
首先,在我国,无论是《物权法》还是《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权,还可以对抵押权的实现条件做出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句,只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时,抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定,除了“债务人不履行到期债务”外,当事人还可以约定其他的实现抵押权的情形。[16]
其次,在抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句以及《担保法》第53条第1款第1句的文字表述中,“以抵押财产折价”规定于拍卖、变卖抵押财产之前。这种文字顺序上的安排表明,立法者更倾向于当事人采取前一种方式。毕竟,折价的成本更低、效率更高。所谓“以抵押财产折价”,是指抵押权实现条件成就后,抵押权人与抵押人经过协商,按照抵押物自身的品质,参考市场价格,将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人,抵偿相应债务,从而实现抵押权的一种方法。
再次,我国并未如法国、台湾地区的立法那样,承认流押契约的效力,而是完全禁止此类约定,认为其无效。《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有相同的规定。
最后,为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时,损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益,《物权法》采取了两项措施:其一,要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时,应当参照市场价格(第195条第3款)。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少,损害同一抵押财产上顺序在后的其他物权人和债务人的利益。其二,赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指,抵押人与抵押权人没有参照市场价格,以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产,从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人:(1)同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人,包括建设工程价款优先受偿权人、[17]同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等;[18](2)抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时,依据《物权法》上述规定,受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[19]
(二)我国法上抵押权约定实现程序存在的问题
第一,《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度,并不合理。在起草《物权法》的过程中,笔者以及其他一些学者力主承认流押契约的效力,以便降低抵押权的实现成本。[20]可是,立法者认为,禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益,实现民法上的公平,[21]故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为,对流押契约一刀切式地加以禁止,并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端,则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权,又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括:其一,当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时,不得约定流押契约,因为这涉及抵押人的基本生存权。其二,当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值,当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时,抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三,在不动产抵押中,如果抵押权人与抵押人做出了流押条款的约定,该约定必须登记,否则不能对抗善意第三人。
第二,允许当事人对抵押权实现的情形进行约定,不利于提高抵押权实现的效率。《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款中确立的抵押权法定实现程序的性质,将诉讼程序改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序。抵押人与抵押权人就抵押权是否存在、抵押权实现的条件成就与否等问题没有争议,只是对究竟拍卖还是变卖抵押财产有不同意见且无法协商达成一致之时,抵押权人有必要请求法院拍卖或变卖抵押财产。对于抵押权人的申请,法院当然要审查,审查的主要目的就是抵押权实现的要件成就与否。按照以往《担保法》第53条第1款的规定,只要“债务履行期届满抵押权人未受清偿”的,抵押权人可以实现抵押权。对这种抵押权实现要件成就与否,法院很容易查明。一旦确认抵押权实现的条件成就了,就可以通过高效的法定程序来实现抵押权。可是,依据《物权法》第179条第1款、第195条第1款,除了债务人不履行到期债务外,抵押权人与抵押人还可以特别约定其他的抵押权实现的情形。显然,要判断当事人约定的各种抵押权实现的情形是否发生,较为困难且极易产生争执。而在发生民事争执的情况下,抵押权人与抵押人、债务人必须另行提起诉讼,通过民事诉讼程序解决之。这样一来,抵押权实现的成本无形中就增加了。
三、抵押权法定实现程序的立法模式
在大陆法系国家和地区中,抵押权法定实现程序的立法模式有两种:一是非讼程序的立法模式,二是诉讼程序的立法模式。
(一)非讼程序立法模式
在非讼程序立法模式中,抵押权实现的条件成就时,抵押权人可以向法院申请对抵押财产进行强制拍卖。申请拍卖抵押物的事件属于非讼事件,适用非讼程序,具体步骤为:首先,抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请,并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次,法院对申请进行审查,符合规定的,做出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据,据此可对抵押财产进行强制执行。不符合规定的,裁定驳回申请,抵押权人可以另行起诉。对抵押权的法定实现程序采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。例如,在日本,债务人不履行到期债务时,抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖,具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定:“作为实行担保权的拍卖,以第43条第1款所规定的不动产(包括同条第2款视为不动产的,以下称“动产”)为标的,仅限于提出下列文书时开始:①证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本;②证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本;③登记机关担保权的登记簿的副本(假登记除外);④对一般先取特权,证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件,就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请(《民事执行法》第2条)。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查,主要审查的是抵押权实现的要件完备与否,至于实体法上问题如抵押权是否存在等,不予审查。[22]经审查认为符合条件的,法院做出拍卖的裁定,进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满,或者抵押权不存在或消灭,他们有权依据《民事执行法》第11、182条提出执行异议。
在韩国,当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的,抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的,须提交申请书并附上证明抵押权的材料(即不动产登记簿的复印件)。受理抵押权人的申请后,法院不做实体审查。也就是说,法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系,它可以直接做出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在,也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后,执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”[23]
在我国台湾地区,“非讼事件法”第72条规定:“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件,由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物拍卖规定为非讼事件,就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性,俾能使资金流转顺畅,而又助于市场运行。”[24]抵押权人向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时,应当提交他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明,如借据、票据等。[25]台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为,法院对抵押权人的声请进行形式审查,也就是说,法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行,即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等,属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执,亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉,不能在抗告程序中主张以求解决。[26]在法院审查后做出了准许拍卖抵押物的裁定的,该裁定为执行名义,抵押权人得申请强制执行。因此,在我国台湾地区,抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段:第一阶段为非讼程序,通过该程序抵押权人取得执行名义,即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定;第二阶段为强制执行程序,即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。[27]
(二)诉讼程序立法模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中,只有不动产上才能设立抵押权,而不动产对于其所有人的生存至关重要,不得任由他人轻易拍卖。此外,同一不动产上可能存在多种权利,如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此,德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权,而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价(《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条),即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义,因此抵押权人也必须有执行名义(Vollstreckungstitel),用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行,故此该执行名义属于“物上的执行名义(ein dinglicher Titel)”。
在德国法中,抵押权人可以获得的物上执行名义有二:首先是可执行证书(die vollstreckbare Urkunde),即由法院或公证机关制作的文书,其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时做出的,抵押人服从对不动产的强制执行的约定(《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项)。在有可执行证书的情况下,抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。[28]这是一种非常方便的强制执行程序,成本低、效率高。[29]如果没有这种可执行证书,抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决(das Urteil)”,否则强制执行程序无法开始。[30]要取得这样的判决,抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告,向被抵押的不动产所在地的法院,针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉(dingliche Klage)”。[31]之所以说,该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍是因为,抵押财产的所有人虽有解消(abloesen)抵押权以避免不动产被强制执行的权利(《德国民法典》第1142条),却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。[32]当然,抵押权人也可以在提起对物之诉的同时,基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼(persoenliche Klage)”或“债务之诉(Schuldklage)”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于:对人的诉讼使得债权人可以就债务人的全部财产受偿,而对物的诉讼可以使得债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。[33]
四、我国法上抵押权法定实现程序的演变
(一)《担保法》中的抵押权法定实现程序
《物权法》颁布之前,对抵押权法定实现程序做出规定的是《担保法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第128条第1款及第130条。这些规定确立的抵押权法定实现程序为:首先,无论是不动产抵押,还是动产抵押,在抵押权人与抵押人没有就抵押权的实现达成合意,即无法以约定的程序实现抵押权时,只能通过法定的程序来实现抵押权。当然,抵押权人也可以不与抵押人协商,直接通过法定程序来实现抵押权。其次,所谓抵押权人与抵押人“协议不成”包括两种情形:(1)抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件是否成就发生争执,即双方对债务履行期限是否届满都有分歧;(2)抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件已经成就不存在异议,只是就抵押权实现的方式,比如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为,无论发生上述哪一种情形,都说明“在双方当事人中存在争议,双方不能通过协议解决该争议,抵押权人就可以诉诸法院,通过诉讼程序解决。” [34]最后,抵押权的法定实现程序是指诉讼程序,即由抵押权人向法院提起诉讼。申言之,当债务人与抵押人为同一主体时,就是由债权人即抵押权人针对债务人即抵押人提起民事诉讼;当抵押人是债务人之外的第三人时,债权人不仅要起诉债务人,而且要起诉抵押人,即抵押权人必须以债务人与抵押人为共同被告提起诉讼。因为,只有这样,法院在案件的审理过程中才能够对主合同(即债权合同)与从合同(即抵押合同)中可能存在的任何纠纷进行审查,防止做出错误的裁判,尽管最高人民法院也清楚这种做法会增加当事人的诉讼负担。[35]
(二)《物权法》对抵押权法定实现程序的新规定
显然,《担保法》及《担保法解释》以诉讼程序作为抵押权的法定实现程序存在很大的缺陷。因为它大大增加了抵押权人实现抵押权的成本,延长了抵押权的实现时间,不利于发挥抵押权的担保与融资功能,故此,该抵押权实现的法定程序饱受批评。[36]在《物权法》起草过程中,“不少人提出,要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长,有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便,应当允许抵押权人在协议不成的情况下,直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。” [37]该意见被立法者所接受,故《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
从立法资料来看,《物权法》第195条第2款作此规定的理由在于:
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,主要有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议,只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议,如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议,这些问题实际上是实现抵押权的前提条件,双方对此发生争议,也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形,即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的,为了简便抵押权的实现程序,本条规定,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形,抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[38]
这就是说,《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序,只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议,则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序,只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式(拍卖还是变卖等)没有达成一致的情形。
五、《物权法》中抵押权法定实现程序的性质
(一)学说上的争论
由于缺乏相关的法律或司法解释的明确规定,因此人们对《物权法》第195条第2款确立的抵押权法定实现程序—即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序—的性质如何,存在很大的争议,代表性观点有以下三种。
1.强制执行程序说
此说认为,《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序,即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时,可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。[39]
2.非讼程序说