民事调解制度的立法构想

王伟杰 黑龙江省孙吴县法院

论文提要：民事调解作为我国一项重要的法律制度，在民事纠纷化解方面发挥着重要作用，受到社会各界的关注，被被誉为“维护道德的最后一道防线”。随着审判方式改革的深入，现行的调解体制是益暴露出它的局限性和弊端。笔者试途通过对现行诉讼调解制度的分析，提出调解制度立法的构想。全文共3250字。
2002年9月26日司法部和最高院分别出台了《人民调解工作的若干规定》，在制度上对民事调解给予充分的肯定。以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性，长期以来，地方各级人民法院（特别是基层人民法院）大量适用简易审理案件，取得了一定的社会效果。然而，对于民事调解的规定却只见于我国《民事诉讼法》第85条规定，即：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。立法对适用调解的受案范围、程序等未作界定，与其他结案方式比较，无论是实体法还是程序法都太过宽范。
一、民事调解制度的发展历史
所谓民事调解制度是指人民法院审理民事案件的过程中，可以在查明事实的基础上，根据自愿和合法的原则，主持并促使当事人双方达成协议协商解决的制度。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，在审判中占有重要地位。
调解在中国有着优久的历史，早在西周在铜器铭文中就有调处的记载，秦汉以来，调解成为司诉的原则，两宋时期，随着民事纠纷的增加，调处呈现制度化的趋势。明清时期，调处已是臻完善，辛亥革命胜利后，孙中山先生大力引进西方法制，建立西方法制体系，但由于当时的历史条件没有中国实行开来。建国初期，审判方式一直沿用抗战时期的“马锡五审判方式”，强调审判与调解紧密结合，直到1979年我国起草《民事诉讼法（试行）》时，将“调解为主”改为“着重调解”，1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》，明确了调解的原则为“自愿和合法”，适用范围包括一、二审、再审，使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解的审判实践，纠正了调解与判决贩关系。近年来，随着审判方式的改革，大量简易审理的案件所占比例逐年提高，如黑龙江省孙吴县人民法院2003年收案996件，审结983件，其中调解结案413件，占结案数的42%，2004年收案871件，结案856件，其中调解结案436件，占结案数的50.93%，而两个基层法庭所审理的民事案件有七成为调解结案，由此可见，民事调解制度在人民法院解决纠纷有十分重要的作用。
二、现行民事调解制度存在的缺陷
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，是享有“东方经验”之美誉的法院调解制度，被视为法院行使审判权诉讼制度中占有重要位置。其本质上是一种合意为核心要素的解决纠纷的方式，是私法纠纷领域的廷伸，是一种当事人主义。在审判实践中，由于缺乏明确具体的规定，存在如下缺陷：
一是随意启动调解程序。合法是民事诉讼调解有效的前提，含概了程序合法、实体合法。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，这意味着调解没有独立的程序。法官可以随时组织当事人调解，启动调解程序的随意性较大，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，有悖于当事人主义的调解原则，使双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间，失去法院调解所具有的独特的公正价值。
二是调解无具体期限，限制当事人的上诉权。我国的法院调解制度所采取的是调审合一的模式，即调解和审判可以动态转换，法官可以随时主动地决定进入调解程序。较之判决，调解可以使法官在相对的时间内提高办案数量、回避法律适用，减少上诉案件，法官的风险最大化地降低，这无疑促使法官更多地适用调解。也变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外，不得再行起诉、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回证上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。
三是对违法调解缺乏制约。法官对当事人自愿达成的调解协议的合法性负有审查义务，但在多数情况下，调解是由当事人自行协商形成一致意见后，再诉至法院，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿，这类案件的调解，往往是事后才发现调解目的恶意并损害了第三人利益，我国法律对这种调解行为缺乏相应的预防和补救措施。
三、民事调解制度立法的构想
鉴于此，建立完善的调解制度立法十分必要。
首先，制定调解程序法，明确调解的受案范围、调解的启动、期限。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养的案件当事人不请求调解的，人民法院也应进行调解，对下列案件应考虑排除在法院调解之外：(一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程度的案件；(二)民事行为无效应当给予追缴或民事制裁的案件；(三)损害国家、集体、第三人合法利益，受害人未参与诉讼的案件；(四)以当事人无处分权为标的案件。针对调解的启动要赋予当事人以程序上的选择权，对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，双方当事人自由决定是否进行调解，向人民法院提出申请。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。调解的期限以20为宜，在同一个案件中，只规定一个调解阶段。程序是法庭在经过庭审、认定案件事实后，审判人员应告知当事人，转入调解阶段，并询问当事人是否同意调解，如双方一致同意，则告知其调解期限；如一方同意，一方不同意，得按调解期限，试行调解；如双方均不同意，则应转入下一个程序，移交审判庭及时判决。
其次，制定调解实体法，明确法官职能。承办案件法官在判决前对当事人的接触，存在法官的情感因素直接影响判决结果的公正性的问题，因此，应借鉴西方国家法官职能分工具体化的做法，如英美民事诉讼程序中，整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段，负责调查、和解，对审前程序管理法官与负责开庭、裁判的法官分而设之，保证裁判的公平、公正。同时，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。法院调解无效确认之标准可以考虑以下几个方面：(一)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达，调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公；(二)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公；(三)当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法利益；且无法补救第三人损失的；(四)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。
最后，取消反悔权，明确规定调解无效的标准。我国《民事诉讼法》规定，调解协议生效以调解书送达为生效条件。第91条规定“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”据此规定，当事人在诉讼中达成协议，该协议对当事人双方并无约束力，在审判实践中，反悔是调解中经常出现的，反悔权的行使动摇了法院调解的权威性。建议立法明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即视为调解成立，任何一方当事人不得提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。
注释：
1、张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版第283页。
2、许小澜 庄敬重：参见《论我国民事诉讼调解制度及其改革》第二章。
3、《民事诉讼法》

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府令第45号令


《潍坊市市级预算外资金管理实施办法》已经市政府第五十四次常务会议研究通过，现予发布，自一九九七年一月一日起施行。
市长 王大海
一九九七年一月七日

潍坊市市级预算外资金管理实施办法

第一章 总则
第一条 为进一步加强预算外资金管理，提高预算外资金的使用效益，根据国务院《关于加强预算外资金管理的决定》和省政府《关于加强预算外资金管理的通知》及国家有关规定，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 本办法适用于市级有预算外资金收支活动的国家机关、事业单位、社会团体和代市政府征收政府性资金的单位及上属驻潍单位。
第三条 市财政局是市级预算外资金管理的行政主管部门。财政局应设立相应的预算外资金管理机构，具体负责预算外资金的管理工作，其主要职责是：
（一）贯彻执行有关预算外资金管理的法规、政策，拟定具体管理措施；
（二）负责本行政区域内预算外资金预决算的编制和预算的组织实施；
（三）负责行政事业性收费票据的管理；
（四）对预算外资金的收支活动实施监督检查。监察、审计、物价、银行、计划等部门应根据各自的职责，协同财政部门做好预算外资金管理工作。
第四条 本办法所称预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行行政管理职能，依据法律、法规和规章收取和提取的未纳入国家预算内管理的各种财政性资金。
第五条 预算外资金归政府所有，由市财政局实行第二预算管理。任何部门和单位不得自行支配。
第六条 第二预算管理是指将预算外资金收支统一纳入地方财政收支计划，按照预算管理方式，与预算内资金相结合，统一编制计划，统筹安排使用的管理形式。
第七条 下列预算外资金收入项目纳入第二预算管理：
（一）行政性事业性收费；
（二）各种基金及附加；
（三）按规定提取、集中本系统或所属单位的资金；
（四）收取的预算外资金上缴返还、留用的资金；
（五）经批准收取的集资、募捐的资金；
（六）法律、法规和规章规定的其他预算外资金。
第八条 第二预算的支出分为下列各项：
（一）经常性支出。是指国家机关、事业单位核定的预算内拨款以外的人员经费、职工福利、业务费、公务费、单位为收取预算外资金发生的业务性支出及专项经费等；
（二）建设性支出。是指单位纳入计划发展专项事业的支出、政府确定的专项事业发展支出；
（三）调出资金。是指弥补财政预算内资金不足的平稳性支出；
（四）其他支出。
第二章 预决算的编制
第九条 编制第二预算，应坚持“核定收支、量入为出、综合平衡、略有结余”的原则，除保证单位的经常性支出和部分建设性支出外，其余资金全部由政府统筹用于经济建设和事业发展。
第十条 第二预算以人民币为计算单位.第二预算年度自公历１月１日起，至12月31日止。
第十一条 编制第二预算，采取参照上年度收支情况和本年度增减因素逐项核定的方法，实行一年一定。
第二预算收入的核定：
（一）收费、基金及附加等按收费标准和收取范围核定；
（二）上级返还、单位留用的收费收入按计划收取数和规定比例核定；
（三）集中、提取本系统或所属单位的资金，按上年度集中、提取数或规定比例核定。
第二预算支出的核定：
（一）经常性支出预算，经常经费实行零基预算管理，按略高于预算内经费标准核定，专项经费按项目核定；
（二）建设性支出预算，单位年初提出基建计划，报市政府审批，批准后按项目核定。政府确定的专项事业发展支出，根据当年实际情况核定。
第十二条 第二预算按照下列程序编制：
（一）各单位于每年12月１日前向财政部门预算外资金管理机构编报下一年度第二预算资金（月分）收支预算，财政部门预算外资金管理机构同时编制地方专项基金等政府可集中安排资金的收支预算；
（二）财政部门预算外资金管理机构组织对单位上报的年度预算进行初审，并结合政府可集中安排资金的收支预算，编制财政第二预算资金收支预算草案；
（三）财政部门向市政府报送第二预算资金收支预算草案；
（四）政府批准的第二预算资金收支预算，由市财政局向各单位分别下达。第二预算业经批准，必须严格执行，任何单位和个人不得随意变更。在执行过程中确需变更的，应报政府批准。
第十三条 各单位在年度终了编制预算外资金年度收支决算，报市财政部门核批。市财政局负责编制市直及全市年度预年外资金收支决算，经市政府批准后，报上级财政部门。
第三章 收支管理
第十四条 行政性事业性收费和基金项目的设立，由有关单位提出申请，经财政、物价部门审查同意后上报省、国家有关主管部门审批。收费项目变更或销时，有关单位应持有关文件到财政、物价部门变更或注销手续。
第十五条 第二预算收入采取财政部门委托单位代收形式。委托代收预算外资金收入应按月及时上交市财政第二预算专户。
第十六条 各部门、各单位收费必须使用财政统一印制的收费票据，凭收费许可证和票据准购证到市财政局办理领购手续。对未能及时交存资金的，停发其收费票据，直至全额上交所收资金为止。票据用完后按规定到财政部门统一核销。
第十七条 收费单位应严格按规定或批准的项目、范围、标准收费，不得自行减免。确需减免的，须报市政府审批。
第十八条 拨付第二预算资金按下列规定办理：
（一）经常性支出根据第二预算按月拨付。建设性支出根据市政府批复和核定的支出预算，按工程进度予以拨付，年终清算；对特殊行业发放津贴、补贴、资金或其他福利的，要提供有关文件，经财政部门会同有关部门审查批准后执行。
（二）向单位拨付资金时，应审查单位当月的第二预算收入任务的完成情况。对完不成收入上交任务的，缓拨第二预算支出资金；有预算内拨款的，缓拨部分预算内经费。
第十九条 各单位对拨付的第二预算资金，应本着“厉行节约，专款专用”的原则安排使用，不得铺张浪费和改变资金使用用途。
第二十条 需要上解或下拨的预算外资金，由有关单位提出申请，经财政部门预算外资金管理机构审核后，按规定比例从财政第二预算专户中划拨。
第二十一条 财政部门应建立预算外资金稽查制度，对预算外资金的收取、解交使用和收费票据的使用、保管、销毁等情况进行监督检查。
第四章 财务管理
第二十二条 单位及其所属独立核算机构经批准可以在银行开设一个支出帐户和一个收入过渡帐户。支出帐户办理日常转帐支付结算和现金支取业务。收入过渡户除按规定及时解缴财政第二预算专户外，只能存入，不能支出。帐户一经确定不得随意变更，严禁设立帐外帐。
第二十三条 委托代收的预算外资金必须纳入单位财务机构统一管理，其他内设机构和非独立核算单位不得行使独立财务管理权，也不得在银行设立帐户。
第二十四条 财政部门预算外资金管理机构应设置完整的财务管理体系，设立总分类核算和明细分类核算，建立有关台帐。
第二十五条 第二预算各种报表格式由财政部门预算外资金管理机构根据上级要求和实际工作需要制定。各单位应按财政部门的要求，报送第二预算外会计报表。
第五章 奖惩
第二十六条 按照“超收奖励、短收处罚、节支留用、超支不补”原则，年终实际收入超出收入计划的，超收部分可按一定比例用于单位的事业发展、集体福利等，具体分配比例由财政部门核定。未完成收入计划的，差额部门扣减单位当年或下年度支出指标。
第二十七条 对模范执行预算外资金管理政策和本办法的部门和单位，由市政府或财政部门给予表彰奖励。
第二十八条 对违反预算外资金管理规定的行为，依照国家法律、法规分别予以处罚。
（一）对隐瞒财政预算收入，将预算资金转为预算外的，要将违反规定的收入全部上缴上一级财政。同时，要追究有关部门和本级政府领导人的责任，依据情节轻重给予处分直至撤销其职务。
（二）对违反国家规定擅自设立行政事业性收费、基金项目或扩大范围、提高标准的，违法金额一律没收上缴财政。同时追究有关领导的责任，依据情节轻重给予处分直至撤销其职务。
（三）对用预算外资金私设“小金库、”搞房地产等计划外投资、从事股票、期货交易和不按规定要求开设预算外资金帐户、以及滥发资金和实物的，除责令追回资金上缴同级财政外，还要依照有关规定予以处罚，并视情节轻重给予当事人和有关领导人处分。对其他违纪行为，按有关规定予以处罚。
第二十九条 财政部门预算外资金管理机构工作人员应恪尽职守、秉公执法。对玩忽职守，徇私舞弊的，由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十条 对社会保障基金等以政府信誉强制建立的社会公积金，国家机关、事业单位、社会团体收取的押金和保证金等未纳入第二预算管理的资金，仍实行财政专户储存、收支两条线管理。
第三十一条 本办法由市财政局负责解释。
第三十二条 本办法自一九九七年一月一日起施行。凡市政府以前发布的有关规定与本办法相抵触的，一律以本规定为准。
各县市区可参照本办法制定本级预算外资金管理实施办法。