被保险人保护代位求偿权
实现的义务辨析

倪 学 伟

《保险法》第45条和《海商法》第253条都规定：被保险人擅自放弃向第三人要求赔偿的权利，或因其过失致保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。此乃法律对被保险人保护保险人代位求偿权的义务的明确规定。实践中对此条款有两种不同的理解意见，第一种意见认为被保险人有法定义务起诉第三人，以保住诉讼时效，否则即为擅自放弃向第三人求偿权或有过失致保险人不能行使追偿权；第二种意见认为被保险人无法定之义务起诉第三人，其保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。笔者赞成第二种意见，理由如下：
保险的好处之一是，当被保险人遭遇保险事故造成损失时可直接向保险人要求赔偿，以使其免于与第三人的索赔纠纷，尽快恢复生产。若保险事故造成损失，被保险人必须起诉第三人，保险的这一好处即无法体现，保险便失去了存在的一个重要理由。
代位求偿超过诉讼时效的责任不能一概由被保险人承担，而应分别情况，谁的过错导致时效丧失的即由谁承担责任。保险事故发生后，被保险人在保单规定期间内向保险人提赔，保险人以种种或成立或不成立的理由拒赔而酿成保险纠纷，被保险人诉至法院。若法院判定保险人拒赔有理，判决驳回被保险人的诉讼请求，则丧失向第三人索赔的时效的责任由被保险人承担。反之，若法院判定保险人拒赔无理，判决由其赔偿保险损失，则丧失向第三人追偿的时效的责任由保险人承担。理由是不证自明的：本来就该由保险人承担责任，若其及时赔付损失，被保险人便可将向第三人要求赔偿的权利即时转移给保险人，诉讼时效就不会丧失。亦即代位求偿权的取得以赔付为前提，无理拒赔不能取得代位求偿权，故而因无理拒赔而致时效丧失的责任当然该由保险人承担。
认可被保险人有法定义务起诉第三人，否则保险人可以相应扣减保险赔偿，其结果是：保险人可能为自身利益而拒绝一切赔偿要求，最终将导致保险业务的萎缩和停滞。依第一种意见，不论被保险人提赔有无根据，保险人都可以找寻各种借口拖延，而一旦超过了向第三人索赔的诉讼时效，即以被保险人擅自放弃求偿权或因过失致保险人不能行使追偿权为由，相应扣减保险赔偿。显然，不论保险人拒赔正当与否，以第一种意见考量，保险人的拒赔、特别是无理拒赔总对其有利，因为只要拖过了向第三人追偿的时效，被保险人即存在了过错，保险人都可由此获得扣减保险赔偿的利益。而对被保险人而言，只有首先起诉了第三人，为保险人保住了追偿时效，才可能对抗保险人的拒赔理由而获赔偿。这对被保险人实在不公平！必须首先起诉第三人的主张，其结果必然是有相当一部分保险成为不必要，因为既然被保险人须首先起诉第三人并因该诉讼而获得了赔偿，为何还要费力签订保险合同、支出保险费并忍耐保险索赔时的种种挑剔呢？长此以往，对整个保险业的发展无疑是有害无益的。
笔者主张，被保险人保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。保单条款通常规定，保险标的发生保险事故致损，第三人负有责任的，被保险人既可向第三人要求赔偿，也可向保险人提赔，保险人赔付后即取得代位求偿权。此即表明被保险人并无必须起诉第三人的义务。《保险法》第45条和《海商法》第253条的规定，应理解为法律不准许被保险人积极的作为来放弃向第三人的求偿权，以及禁止被保险人积极作为而致保险人不能行使追偿权。譬如，被保险人不能发出关于放弃向第三人要求赔偿的声明、不能以签订协议书或合同书的方式表明其与第三人在该保险事故中不存在债权债务纠纷、不能将有关向第三人索赔的证据材料销毁或交与第三人等等，否则，被保险人即未尽到保护保险人代位求偿权的义务，自应得到相应扣减保险赔偿的结果。而被保险人对第三人的消极不作为是为法律所允可的，如不向第三人索赔而直接请求保险人赔偿、不起诉第三人而直接起诉保险人等等。若将被保险人保护保险人代位求偿权的义务理解为包括了禁止消极的不作为，如禁止被保险人不起诉第三人，则会产生法律适用上的矛盾。如《保险法》第45条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”，这里的“放弃”就不能理解为“不起诉第三人的行为”，否则，就会得出“该不起诉第三人的行为无效”的荒谬结论，亦即这里的“放弃”本身只能是一种积极的作为，而决非消极的不作为。



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联合国贸易和发展会议 国际商会


1991年联合国贸易和发展会议／国际商会多式联运单证规则


（签订日期１９９１年１月１日 生效日期１９９１年１月１日）
　　　　　　　　　　　　　　　　简介

　　本规则于１９９１年由联合国贸易和发展会议与国际商会共同制定。本规则系民间规则，供当事人自愿采纳。

　１．规则的适用
　　１．１　本规则不论以书面、口头或其它方式将“贸发会议／国际商会多式联运单证规则”纳入运输合同，不论是订有涉及一种运输方式或者多种运输方式的合同，也不论是否签发了单证，本规则将予以适用。
　　１．２　在作出１．１款的这种纳入后，当事各方同意，本规则应当超越任何与本规则抵触的多式联运合同附加条款，除非这些条款增加多式联运经营人的责任或义务。

　２．定义
　　２．１　“多式联运合同”，是指以至少通过两种不同的运输方式运送货物的合同。
　　２．２　“多式联运经营人”（ＭＴＯ）是指签订一项多式联运合同并以承运人身份承担完成此项合同责任的任何人。
　　２．３　“承运人”是指实际完成或承担完成此项运输或部分运输的人，不管他是否与多式联运经营人属于同一人。
　　２．４　“托运人”是指与多式联运经营人签订多式联运合同的人。
　　２．５　“收货人”是指有权从多式联运经营人接收货物的人。
　　２．６　“多式联运单证”是指证明多式联运合同的单证，该单证可以在适用法律的允许下，以电子数据交换信息取代，而且
　　（ａ）以可转让方式签发，或者
　　（ｂ）表明记名收货人，以不可转让方式签发。
　　２．７　“接管”是指货物已提交给多式联运经营人运送并由其接受。
　　２．８　“交付”是指：
　　（ａ）将货物交给收货人，或者，
　　（ｂ）按照多式联运合同或者交付地适用的法律或特殊贸易习惯，将货物置于收货人的支配之下，或者
　　（ｃ）根据交付地适用的法律或规定，将货物交给必须交给的当局或第三方。
　　２．９　“特别提款权”（ＳＤＲ）是指国际货币基金的记帐单位。
　　２．１０　“货物”是指任何财产，包括活动物，也包括非由多式联运经营人提供的集装箱、货盘或类似的装载或包装工具，不论它们将要或已经装在舱面或舱内。
　３．载入多式联运单证的资料的证据效力
　　载入多式联运单证的资料应当是多式联运经营人按照此种资料接管货物的初步证据，除非已有相反的注明，例如“托运人的重量、装载和计数”、“托运人装载的集装箱”或类似表述已在单证上以印就文本或批注作出。
　　在多式联运单证已经转让或者等同的电子数据交换信息已经传输给收货人并经其接受，收货人又是善意信赖并据以行动的情况下，多式联运经营人提出的反证不予接受。
　４．多式联运经营人的责任
　　４．１　责任期间
　　按照本规则，多式联运经营人对于货物的责任期间自其接管货物之时起到交付货物之时为止。
　　４．２　多式联运经营人为其受雇人、代理人和其它人负担的赔偿责任
　　多式联运经营人应当对其受雇人或代理人在其受雇范围内行事时的行为或不为负赔偿责任，或对其为履行多式联运合同而使用其服务的任何其它人的行为或不为负赔偿责任，一如其自己的行为或不为一样。
　　４．３　向收货人交付货物
　　多式联运经营人为保证货物的交付，负责履行或安排履行下列必要的事项：
　　（ａ）如多式联运单证是以可转让方式“向持单人交付”签发的，则应向提交一份正本单证的人交付货物；
　　（ｂ）如多式联运单证是以可转让方式“按指示交付”签发的，则应向提交一份经背书的单证的人交付货物；
　　（ｃ）如多式联运单证是以可转让方式“向记名人交付”签发的，则应向提交一份正本单证和本人身份证明的人交付货物；如果此种单证已以“按指示交付”或空白背书转让的，（ｂ）项规定应予适用；
　　（ｄ）如多式联运单证以不可转让方式签发的，向单证上记名的收货人凭其身份证明交付货物；
　　（ｅ）没有签发单证的，应向托运人所指示的人交付，或者向按多式联运合同已获得托运人或收货人的权利的人所作出的此种指示的人交付货物。
　５．多式联运经营人的赔偿责任
　　５．１　赔偿责任基础
　　除规则５．４和规则６所规定的免责事项外，多式联运经营人应当对货物的灭失，损坏和延迟交付负赔偿责任，如果造成货物的灭失、损坏或延迟交付的事故发生在规则４．１所规定的货物由其掌管的期间，除非多式联运经营人证明，其本人、受雇人、代理人或规则４所规定的任何其它人对造成此种灭失或损坏或延迟交付没有过失或疏忽。但是，多式联运经营人不应当对货物延迟交付所造成的损失负赔偿责任，除非托运人对如期交付的利益作出声明，并经多式联运经营人接受。
　　５．２　延迟交付
　　货物未在明确协议的时间内交付的，或者虽无此种协议，但未在按照具体情况，对一个勤勉的多式联运经营人所能合理要求的时间内交付的，即为延迟交付。
　　５．３　延迟交付转为灭失
　　如果货物未在按照规则５．２确定交付日期届满后连续九十日内交付，在无相反证据的情况下，索赔人即可认为该货物已经灭失。
　　５．４　海上或内河运输的免责条款
　　尽管有规则５．１的规定，多式联运经营人对在海上或内河运输中由于下列原因造成的货物灭失或损坏以及延迟交付不负赔偿责任：
　　·承运人的船长、船员、引航员或受雇人在驾驶和管理船舶中的行为、疏忽或过失，
　　·火灾，除非由于承运人的实际过失或私谋所造成。
　　但是，只要货物的灭失或损坏是由于船舶不适航所造成的，多式联运经营人就要证明，他已经谨慎处理使船舶在航次开始时适航。
　　５．５　赔偿额的估算
　　５．５．１　货物灭失或损坏的赔偿额应按交付给收货人的地点和时间或者按照多式联运合同应当交付的地点和时间的货物价值估算。
　　５．５．２　货物的价值应按当时商品交换价格计算，或者无此价格时，按照当时市场价格，或者上述两种价格都没有时，则按同类和同质量的货物正常价格计算。
　６．多式联运经营人的赔偿责任限制
　　６．１　除非在多式联运经营人接管货物之前，已由托运人对货物的性质和价值作出声明并已在单证上注明，多式联运经营人在任何情况下对货物灭失或损坏的赔偿额不得超过每件或每单位６６６．６７ＳＤＲ或者毛重每公斤２ＳＤＲ，以其高者为准。
　　６．２　如果一个集装箱、货盘或类似运载工具载有一件或一个单位以上的货物，则在单证上列明的装载在此类运载工具中的件数或货运单位数即视为计算限额的件数或货运单位数。未按上述要求列明者，此种运载工具应作为该件或单位。
　　６．３　尽管有上述规则，如果按照多式联运合同，多式联运不涉及海上或内河运输的，多式联运经营人的赔偿责任以不超过灭失或损坏货物毛重每公斤８．３３ＳＤＲ为限。
　　６．４　如果货物的灭失或损坏发生在多式联运中的某一特定区段，而适用于该区段的国际公约或强制性的国家法律规定了另一项责任限额，如同对这一特定区段订有单独的运输合同一样，则多式联运经营人对此种灭失或损坏的赔偿责任限制应当按照此种公约或强制性国家法律的规定计算。
　　６．５　如果多式联运经营人对于延迟交付引起的损失或者非属货物灭失或损坏的间接损失，负有赔偿责任，则其赔偿责任应当以不超过根据多式联运合同计收的多式联运运费为限。
　　６．６　多式联运经营人的赔偿责任总额，不超过货物全部灭失的责任限额。
　７．多式联运经营人责任限制权利的丧失
　　如经证明货物的灭失或损坏或延迟交付是由于多式联运经营人本人故意造成，或者知道可能造成而毫不在意的行为或不为所引起的，则多式联运经营人就无权享受赔偿责任限制的利益。
　８．托运人的赔偿责任
　　８．１　多式联运经营人接管货物时，托运人应当视为已向多式联运经营人保证，他或以他的名义在多式联运单证中所提供的货物品类、标志、件数、重量、体积和数量，以及货物的危险特性（如果适用的话），概属正确。
　　８．２　托运人应当向多式联运经营人赔偿因上述事项的不正确或不适当而引起的任何损失。
　　８．３　即使托运人已将多式联运单证转让，托运人仍应负赔偿责任。
　　８．４　多式联运经营人取得这种赔偿的权利丝毫也不限制他按照多式联运合同对托运人以外的任何人应负的赔偿责任。
　９．货物灭失或损坏的通知
　　９．１　除非收货人在货物交付给他时，将说明灭失或损坏的一般性质的货物灭失或损坏书面通知送交多式联运经营人，否则，此种货物的交付即为多式联运经营人已将多式联运单证所载明的货物交付给收货人的初步证据。
　　９．２　在货物的灭失或损坏不明显时，如果在货物交付收货人之日后连续六日内未送交书面通知，则应当适用上述初步证据的效力。

　１０．诉讼时效
　　除另有明确协议外，除非在九个月内提起诉讼，多式联运经营人应当被解除按本规则规定的赔偿责任。上述时限从货物交付之日或货物应当交付之日起算，或者按照规则５．３规定，由于未交付货物，收货人有权视为货物灭失之日起算。
　１１．本规则对侵权行为的适用
　　本规则适用于对多式联运经营人提出的有关履行多式联运合同的所有索赔，不论其索赔基于合同还是侵权行为。
　１２．本规则适用于多式联运经营人的受雇人，代理人和受雇于他的其他人
　　本规则适用于向多式联运经营人的受雇人、代理人或者为了履行多式联运合同所使用为其服务的其他人提出的有关履行多式联运合同的索赔，不论索赔基于合同还是侵权行为。多式联运经营人，其受雇人、代理人以及其他人的赔偿责任总额，不得超过规则６所规定的赔偿责任限额。

　１３．强制性法律
　　本规则只在不违犯适用于多式联运合同的国际公约或国家法律的强制性规定的范围内生效。