股东名册的固有缺陷及其独立第三方股权登记托管
----兼论未上市股份公司股权登记托管基本思路

傅曦林


摘要：
公司法、担保法尽管规定了股东名册的法律地位，但股东名册的公示力公信力不强的固有缺陷使其在实务中不能发挥作用，有必要采用股东名册独立第三方登记托管的方式。本文从股东名册的固有缺陷的理论分析出发，构建了三层次独立第三方托管格局：有限责任公司股东名册在工商局、未上市股份有限公司在依法确定的股权登记托管机构、上市公司在中国证券登记公司。作为一种创新，展开论述了未上市股份公司股权登记托管的基本思路。

一、公信力公示力的不足是股东名册难以发挥作用的固有缺陷
公司法①、担保法、担保法司法解释②、《深圳经济特区有限责任公司条例》③等法律法规均规定了股东名册的法律地位。《到境外上市公司章程必备条款》第六章专章规定了“股票和股东名册”，内容详尽，操作性较强④。
尽管法律法规对于股东名册的规定较为详尽，但是实际操作中有限责任公司、未上市股份公司股东名册的应用非常有限。很多公司没有按照法律规定建立股东名册，交易中对股东身份的证明均依赖工商局的记载。建立股东名册的，法院、仲裁机构对股权的认定也以工商局的登记为准。担保法规定的有限责任公司股权质押登记于股东名册的方式实际不可行，除非当地工商局能够提供股权质押登记。非上市股份公司也是如此。
这些现象的根源在于立法缺陷：公司的股东名册缺乏公信公示力。
公司法规定的股东名册制度，立足于意思自治，本质上是一种信用制度。这种信用制度的操作环境取决于公司严格依法运行。目前国内大多数企业法律意识不强，遑论履行一种建立股东名册、接受股权查询等义务。即使建立起股东名册，也缺乏联网、发布、查询的公示条件。
股东名册的操作缺位，工商登记起了比较强的替代作用。尽管对工商登记的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登记的股东名称、股权比例等登记事项具有很强的操作意义。
同样，上述问题在上市公司中几乎不存在。由于中国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系，证券法规定股份公司上市之前必须将股东名册统一托管到证券登记结算机构⑤。上市交易和托管是联动的。刚刚由深沪两市的证券登记公司改组而来的中国证券登记公司对公司法规定的股东名册制度起到了完全的替代作用。
正反对比说明：股东名册制度的操作性缺陷，必须结合独立第三方的托管才具有操作性。中国证券登记公司是对上市公司股东名册的独立第三方托管。从这种角度看，工商局的登记系统也是一种独立第三方的托管，只不过由国家行政机关进行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性质
所谓托管，是指实物证券的安全保管和簿记式证券的帐务记录和管理。英文对应的词语是“depository”或者“custody”。实物证券的安全保管，是托管的本意。对于簿记式股票，登记是托管的必要前提。随着实物证券日益式微，托管首要含义是登记托管。股权（股票）的托管主要指股权登记托管（下同）。证券市场上的股权托管，全称是股权的委托管理，主要是为规避国有股转让的障碍。
在登记托管基础上，提供托管的机构衍生出的托管业务包括：开户、查询、挂失、冻结、质押、过户、代理分红派息、信息咨询等，清理整顿非法证券柜台交易之前，托管机构还能提供一系列场外交易的转让服务。因此，在提供托管的机构角度看，托管二字是一个广义词。
一种观点认为，托管机构的业务性质是一种政府行政管理职能。我们认为，股权登记托管是一种服务，或者说，是一种带有垄断竞争意义的服务。
前文说到，股份登记托管的法律效力衍生于股东名册，追论托管的性质也必须延伸到股东名册记载事务的性质。股东名册是公司法要求的一种公司义务，公司的这种义务对公司自身来说是一种民事法律行为。股东认为公司记载不当可以提起民事确权、民事变更之诉，而非行政诉讼。被告也是公司。证监会关于股东名册诉讼事务的规定明白的说明了这一点。⑥那么，公司为了规避股东名册记载错误的风险，或者为了更好地履行法定义务，提升该义务的公信力、公示力，公司决定委托独立第三方进行股份登记托管，在公司和托管机构之间建立了委托代理关系。这些都是民事法律行为。因此，作为提供托管服务的机构的业务性质，只能是一种平等主体的服务。实践中，证券登记结算机构也作为一个企业，接受委托的时候要和上市公司签订上市托管协议。
然而，托管机构提供的服务，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本质在于提供具有公示力和公信力的股东名册记载，不能是市场准入较低的服务。相反，它必然带有垄断特征的服务。政府应当提高托管服务的市场准入门槛，加强监管，制订较低的托管业务收费标准。
既然是服务，必须讲求服务品质和减少业务风险。这就要求各地在开展托管业务时，应当以市场经济的眼光来确定托管机构。不能把托管事务当做政府职能大包大揽，确定托管机构要注重托管机构的服务意识。托管机构应当谨慎从业，必要时提取业务赔偿风险准备金、购买商业保险。
三、股权登记托管体系
根据股东名册的固有缺陷，我们提出三层次股权登记托管体系的解决方案。
对于有限责任公司，由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。公司置备的股东名册，只是工商局的副本。公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项和工商局的登记事项保持一致，以工商局登记为准。工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。解决了这个定性问题，困扰已久的有限责任公司股权质押登记的管辖权问题则迎刃而解。本来，工商登记系统办理有限公司股份质押登记具有很强的操作意义，但是由于担保法规定，有限公司股份质押记载于股东名册生效，工商局没法突破担保法的规定办理有限公司股份质押登记。在现行法律不作修改的前提下，只有把工商局登记事项视为公司股东名册的全面托管才能为工商局受理股份质押登记的申请提供法律依据，才能为工商局办理的股份质押登记提供法律效力。
对于上市的股份公司，依照证券法150条的规定，上市公司的股东名册强制托管到证券登记结算系统。质押登记等溢出工商局现有受理类型的股份变动，直接在证券登记公司办理。与工商局登记事项重叠的内容，持证券登记公司的预登记结果凭证办理二次登记，并以工商局的登记为准。
对于未上市股份公司，由于目前基本属于当地体改部门管理。可以依据属地管辖权，由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章，指定某间机构办理未上市股份公司股东名册的独立第三方托管。托管业务模式比照前述上市公司的托管体系办理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系统托管的体系，原因在于工商登记事项不能包括未上市公司非发起人股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”可见，法律和行政法规认可的强制登记事项只有这八项。工商局只登记发起人股份，这是由股份公司的性质决定的。股份公司的股份被称为股票，除发起人股、高管人员股等例外情形外，原则上能够自由流通，如果将非发起人股列入登记范围，势必影响股票的交易流通，违反了股份公司的本质。事实上，非发起人股东数量可能很多，无法进行登记管理，特别是成立较长时间的未上市股份公司。
因此，股份公司的非发起人股不在工商局登记，那么，在没有合法依据的初始登记的情况下，非发起人股发生股份流转和变动，工商局的登记也就成了“无源之水，无本之末”，无法在工商局办理股份转让等变更登记。
各地工商机关为了服务商业需要，尝试扩大未上市股份公司登记范围，应当注意扩大登记范围的依据问题。当前，国务院和深圳、广东等地方政府正在进行的减少审批事项的改革，客观上更要求不能违反法律和行政法规的规定增设审批、登记、备案等事项。⑦
四、未上市股份公司股权登记托管基本思路
作为一种创新，我们接下来集中研究未上市股份公司托管问题。
（一）必要性
1、填补未上市股份公司非发起人股的监管真空
以深圳市为例，到目前为止，共有未上市股份公司300多家。这些未上市股份公司设立方式复杂，既有股份制改革之初以定向募集方式设置的股份公司和以发起方式设立的股份公司，也有《公司法》颁布之后新的以发起设立方式设立的股份公司和由原定向募集公司规范改组成的发起设立股份公司。有些未上市股份公司经营不规范，尤其是非发起人股基本上由公司自身管理，存在严重的影响股东权益的问题。
2、规范拟上市股份公司股权管理
当前，创业板即将设立，风险投资机构和个别自然人大量介入，其中也出现了非法募股、非法交易等严重不规范的行为，而股份公司也对这些非法交易提供便利，允许股票随意过户。据报道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出现了此类事件。针对一些非上市股份公司和某些机构的违规行为，陕西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青岛市12纷纷开始办理未上市股份公司股权登记托管。广东省13和深圳市14明确规定开始试点。
3、服务于经济生活的迫切需要
科技型中小企业，在够格到主板市场、创业板市场融资之前，必然存在间接融资的需求。但是银行贷款需要担保，这种类型企业有形财产较少，无形财产担保的公允价值难以评估，往往只剩下具备一定投资价值的创业企业业主股权可以提供股权质押。然而，前述的无法办理股权质押登记的现状又使银行不敢接受股权质押借款申请。
正在成长的专为中小型科技企业提供信用担保的中小企业信用担保中心、担保公司，一定程度上解决了上述问题。但是从商业避险角度看，信用担保机构要求业主提供的股权质押反担保依然没能解决登记效力问题，对担保机构的稳健经营产生重大影响。
创业投资机构在创业板无限期推迟的情况下，必须解决融资和退出的问题。实践中产生了存量股权投资质押，放大投资能力的措施，也产生了规避发起人股三年不能转让限制的过户前质押出去的转让方式。
这些都需要提供未上市股份公司股权质押登记的服务。未上市股权登记托管可以提供试办未上市股份公司股权质押登记的平台，可以提供创业企业融资担保手段、可以放大创业投资机构的投资能力、提供变现退出工具；有利于中小企业担保机构的资产安全。
未上市股份公司股权登记托管还有利于员工持股计划的推行。比如托管机构提供股票期权的初始登记，可以打消经理层和员工对民营中小企业主授予的期权日后违约不予兑现的担心。
4、认可和创设非公开权益资本市场的投资工具
在风险投资、权益资本融资等非公开权益的资本市场中，大多数资本运作的结果都表现为股权的变化。股权这种虚拟财产权利的流转和保护天生需要独立第三方确认。风险投资的全新投资方式客观上需要登记承认。囿于公司法限制，股份调整策略15、股份回购等国际通用的投资工具在国内工商登记不能认可，限制了风险投资的发展空间。未上市股份公司股份登记托管着眼于当事人意思自治，可以提供多种适应金融创新、科技创新的托管服务内容，比如股份调整策略的可变登记、股东之间的回购权登记、股权的托管经营登记、股权置换登记、债权转股权登记、优先股登记16等，为创业投资服务，也有利于保护当前一些新型股份流转交易的当事人利益。
（二）托管机构的选任
确定托管机构，现实中存在几种选择：工商系统、政府其他部门、事业单位、产权交易机构等市场中介。
工商系统作为托管机构，这种方式尽管简便易行，但是存在前文所述的越权行政的问题。
江苏省泰州市人民政府办公室


关于印发泰州市市区房屋安全管理办法的通知



泰政办发〔2006〕131号



海陵区、高港区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

《泰州市市区房屋安全管理办法》已经市政府第43次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○六年八月一日



泰州市市区房屋安全管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强城市房屋安全管理，保障人民生命财产安全，根据国务院《建设工程质量管理条例》、《江苏省工程建设管理条例》、建设部《城市危险房屋管理规定》和《住宅室内装饰装修管理办法》等法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内城镇各类房屋的安全管理。
第三条 房屋安全管理遵循预防为主、防治结合、综合治理、科学鉴定、确保安全的原则。

第四条 本办法所称房屋安全管理，是指房屋安全鉴定管理、房屋使用安全管理和危险房屋防治管理。

涉及工程主体和承重结构变动时工业和民用建筑加层的安全管理，法律、法规和规章另有规定的，从其规定。

第五条 市建设行政主管部门是市区房屋安全管理的行政主管部门，负责房屋安全的监督管理工作。

市建设行政主管部门的房产管理机构具体负责房屋安全鉴定和房屋改造结构安全的审定工作。

规划、城管、公安、消防、工商、文物、教育、安监等有关部门，按照各自职责，共同做好房屋安全监督与管理工作。



第二章 房屋安全鉴定管理

第六条　房屋安全鉴定是指由依法设立的房屋安全鉴定机构对房屋的完好与损坏程度以及使用状况的安全性进行鉴别、评定。

第七条 委托人委托鉴定机构进行鉴定时，应当提供下列材料：

（一）房屋安全鉴定委托书；

（二）房屋所有权证或租赁合同，或者其他与鉴定房屋有权利、义务关系的证明；

（三）房屋的相关技术资料；

（四）法律、法规规定应当提供的其他材料。

第八条 鉴定机构受理委托后，应当在10个工作日内出具房屋安全鉴定文书；鉴定项目复杂的，经批准可以延长10个工作日。
对有明显险情的房屋，鉴定机构应当在接受申请后立即安排鉴定。对被鉴定房屋需要进行跟踪监测的，跟踪监测所需的时间不计算在鉴定期限内。

第九条 进行房屋安全鉴定，必须有两名以上鉴定人员参加，对特殊复杂的鉴定项目，鉴定机构可以聘请有关专家或者邀请有关部门派员参与鉴定。

第十条 鉴定机构进行房屋安全鉴定应按照下列程序进行：

（一）受理委托；

（二）初始调查，摸清房屋的历史和现状；

（三）现场查勘、测试，记录房屋损坏状况和各种数据；

（四）检测验算，整理技术资料；

（五）全面分析，论证定性，作出综合判断，提出处理建议；

（六）签发鉴定文书。

第十一条 房屋安全鉴定应使用规范术语，填写鉴定文书，提出处理建议。

经鉴定属危险房屋的，鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书；属非危险房屋的，应当在鉴定文书上注明在正常使用条件下的鉴定有效期限，不超过一年。

第十二条 鉴定机构应当按照市物价部门核定的标准向鉴定委托人收取有关鉴定费、检测费。

第十三条 进行房屋安全鉴定，执行建设部《危险房屋鉴定标准》、《民用建筑可靠性鉴定标准》和《房屋完损等级评定标准》等规定。对工业建筑、公共建筑、高层建筑、文物保护建筑、园林建筑等的鉴定，还应当参照有关专业技术标准、规范和规程。

第十四条 对鉴定机构出具的鉴定结论有异议的，由建设行政主管部门按规定组织专家论证。鉴定机构应当根据专家论证意见，重新出具安全鉴定文书。



第三章 房屋使用安全管理

第十五条 房屋所有人、使用人使用房屋，应当保证房屋原有的整体性、抗震性、耐久性和结构安全，并在房屋允许承载范围内进行合理使用。

第十六条 加层、拆改主体结构和改变使用功能的应当符合规划许可要求，具有下列情形之一的房屋所有人或者使用人应当向市建设行政主管部门申请办理审批手续。

（一）拆改房屋墙体、柱、梁、板等主体结构；

（二）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房；

（三）在墙体、楼面上开设洞口或者扩大洞口尺寸，拆除连接阳台的砖、砼墙体；

（四）在建成房屋下建造地下室或者降低房屋地面地坪标高；

（五）住宅改为公共场所用房、办公用房、工业或者仓储用房，办公用房改为公共场所用房、工业或者仓储用房，公共场所用房改为工业或者仓储用房等改变房屋用途涉及拆改房屋主体和房屋承重结构的；

（六）超过设计标准或者规范增加楼面荷载的；
（七）在房屋屋顶上设置水箱、铁塔、花园、游泳池等设施的；

（八）其他拆改房屋主体、承重结构，明显加大荷载的行为。

第十七条 申请加层、拆改主体结构和改变使用功能的，当事人应当提交下列材料：

（一）房屋结构改造申请表；

（二）房屋所有权证或者房屋租赁证明以及房屋所有人书面同意证明；

（三）原房屋的相关技术资料；

（四）原设计单位或者其他具有相应资质的设计单位出具的加固施工图；

（五）房屋安全鉴定机构出具的鉴定结论；

第十八条 兴建大型建筑或者有桩基、地下建筑物和构筑物等建设项目的，建设单位应当在开工前申请鉴定机构对施工区相邻房屋进行房屋安全跟踪监测，并按照规定采取安全防护措施。

第十九条　房屋手续不全的，在申请房屋权属登记前，应向鉴定机构申请房屋安全鉴定。经鉴定符合安全等法定条件的，方可准予权属登记；不符合安全条件的，不得进行房屋权属登记。

第二十条 建设行政主管部门应当建立健全监督管理制度，对拆改房屋主体和承重结构的情况进行监督检查。

任何单位和个人有权对危害房屋安全的行为进行举报。建设行政主管部门应当依法调查、处理，并负责将结果告知举报人。

第二十一条 物业管理企业和社区组织发现房屋所有人或者使用人未经许可擅自拆改房屋主体和承重结构的，应当及时予以劝阻，并报告建设行政主管部门。



第四章 危险房屋防范与处理

第二十二条 房屋所有人应当加强房屋安全管理，定期对房屋进行安全检查，对安全隐患及时处理。

第二十三条 房屋所有人、使用人、物业管理企业对房屋安全性能有疑虑时，应该向鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。

第二十四条 房屋有下列情形之一的，所有人应当委托鉴定机构对房屋进行安全鉴定：

（一）达到或者超过房屋合理使用年限，需要继续使用的；

（二）遭受火灾、洪水、撞击等自然、人为因素损害，危及房屋安全的；

（三）人口密集区域内的大中型公共建筑，或建筑物本身的使用人及人流量较大的大中型建筑，经改变原设计结构，或虽未改变原设计结构，但超过合理使用年限二分之一以上且超过5年未作安全鉴定的。

第二十五条 对经鉴定确认的危险房屋，房屋所有人必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或者修缮治理。需要使用人暂时迁出的，使用人应当及时迁出；拒不迁出的，由使用人承担由此而产生的一切责任。

第二十六条 对被鉴定为危险房屋的，房屋所有人按照以下的方式进行处理：

（一）观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。

（二）处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。

（三）停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。

（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需要立即拆除的房屋。



第五章 法律责任

第二十七条 房屋所有人或者使用人未经批准，擅自拆改房屋主体和承重结构的，由建设行政主管部门责令限期整改，可并处5万元以上10万元以下的罚款。

第二十八条 房屋所有人或者使用人怠于管理，致使房屋发生损坏或者对安全隐患不及时治理，给他人造成人身伤害、财产损失的，应当承担相应的事故责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条 建设行政主管部门工作人员、鉴定机构鉴定人员徇私舞弊，玩忽职守，导致造成财产损失、人身伤害的，应追究其相应的行政责任；情节严重，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。



第六章 附 则

第三十条 本办法所称危险房屋，是指结构已严重损坏或者承重构件已属危险构件，随时可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。

本办法所称房屋的相关技术资料，是指房屋的设计资料、地质勘探资料、施工技术资料等。

本办法所称房屋合理使用年限，是指钢混结构房屋使用满55年，砖混结构房屋使用满50年，砖木结构房屋使用满40年，简易结构房屋使用满10年。

本办法所称公共建筑，是指车站、宾馆、饭店、医院、商场、交易场所、体育场所、学校、文化娱乐场所等建筑。

第三十一条 军产、宗教产及文物建筑的安全管理按照国家有关规定执行。

第三十二条 构筑物及有关房屋附属设施、市区农村房屋的使用安全管理参照本办法执行。

第三十三条 本办法自2006年9月1日起施行。