马尧海副教授案若干问题的思考

谭启刚


　　南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。

　　在本案中，现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动，检方以马荛海教授为第一被告，并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此，马尧海教授表示：“婚姻是碗白开水，不愿喝的也得喝；交换(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”，同时还认为，这是夫妇自己的事，自己的身体、自己支配，没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。

　　因此，笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考：

一、“聚众淫乱罪”的定义

　　我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为：指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化，解析为男女在一起进行淫乱活动，无视社会善良的风俗习惯习尚，严重地伤害周围群众的道德感，败坏了社会风气，造成了严重的精神污染，是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①

二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨

　　从上述关于该罪相关感念中，马尧海教授曾参加18次的换妻活动，并与多名人员一共参与，在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。

　　但有两个问题是值得探讨的：

　　1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此，目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下，才是无视社会善良风俗呢？是以原始社会中的大杂居呢？还是中国传统以来的儒家道德思想呢？还是以目前全国人民进行一个社会调查，总结一个作为定性定量的标准呢？显然，对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。

　　2、侵害社会公共秩序，严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下，发生的多人性行为，是否能侵害到社会公共秩序呢？有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点，马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为，而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行，这样，公众除非是在偷窥的情况下，是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然，假如马尧海教授等人公然的进行，或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门，又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大，明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形，我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体，从而，也不应该构成犯罪。

三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议

　　在本案起诉之前，中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期，通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分，应当属于国家和法律保护的范畴。虽然，个人的权力是需要受到国家和社会的控制，就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中，每一个人让出一部分权力，然后组成一个国家，其权利的范围应当受到国家的制约。但是，只能是行为人过份滥用自己的权利的时候，造成对社会的严重危害结果，国家才应当进行干预。在本案中，马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为，是应当受到保护的。

　　而在本案发生后，80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天，大街上，广场上，公交车上，球场上，硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所，几十人，几百人，几千人，几万人或是更多的人，像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系，遇到不解之人充满疑惑，则理直气壮告诉他：“我们是合法的！”请问，这样的社会，还是一个人类社会？！⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动，是明显侵害公众社会秩序的，这个毋庸置疑，但与本案的实际情况有所差异，所以不能论为一谈。

　　公民的性权利是需要受到保护，但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩，因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。

　　 在此，建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定，或立法机关对该罪名重新修改，定为：“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动，并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的，并且导致现场的全部或较多人产生不安的，构成该罪。视其危害情况进行定罪量；在非公开场所进行的多人性行为，没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的，不构成犯罪。

　　这样一来，既可以对性权利进行保护，也可以防止因为性权利的过于自由，而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。



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① 肖扬主编，《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，第550页；

② 方文斌，《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》，百姓呼声，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；

③ 李银河，《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；

④ 同上；
甘肃省定西市人民政府


定西市人民政府关于扶持和促进中医药事业发展的实施意见

定政发〔 2010 〕112号


各县区人民政府，市直有关部门、驻定有关单位：

　　根据《甘肃省人民政府关于扶持和促进中医药事业发展的实施意见》（甘政发〔2010〕32号）精神，为打造 “中国药都”，进一步推动全市中医药事业又好又快发展，特提出如下实施意见。

　　一、指导思想和基本原则

　　（一）指导思想。坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，把满足人民群众对中医药的需求作为中医药工作的出发点，遵循中医药发展规律，保持和发扬中医药特色优势，推动继承与创新，着力打造“中国药都”，发挥地产中药材资源优势，走有定西特色的中医药发展之路，为提高人民群众健康水平和促进经济社会协调发展服务。

　　（二）基本原则。坚持中西医并重，把中西医摆在同等重要的位置；坚持继承与创新，既保持特色优势又积极利用现代科技；坚持统筹兼顾，推进中医药在中医机构、综合医疗机构、社区和乡村全面发展，促使中医药医疗、保健、科研、教育、产业、文化协调发展；坚持发挥政府扶持作用，动员社会各方面力量参与，共同促进中医药事业发展。

　　二、健全中医药管理和服务体系

　　（三）健全中医管理机构。加强对中医药事业的管理，在市县卫生局、卫生监督机构、疾控机构、妇幼机构设立中医科（股），配备专职人员，负责中医药工作的监管；每个县级以上医院设置中医管理科，对本院中医药工作进行专门管理。

　　（四）体现“中医元素”。 各医院、乡镇卫生院、社区卫生服务中心全部设立中医科和中药房，并逐步达到相应建设标准，所有乡镇卫生院、社区卫生服务中心、村卫生室和社区卫生服务站均要提供中医药服务，开展中医特色乡镇卫生院、社区卫生服务机构创建活动，全面落实新农合报销中医药优惠政策。

　　1.综合医院。中医科床位数达到总床位数的5%以上，门诊设中医科、中药房，落实西医科室中药消耗量、中医科短期治疗人次及康复治疗量等考核指标，组织中医专家到西医科室开展业务讲座、会诊、查房，并争取为每个西医临床科室配备1名中医大夫，将中医药指标纳入综合医院等级评审标准，实行一票否决制。把中西医紧密结合起来，突显中医特色，将全市所有公立医院创建为中西医结合医院。

　　2.中医医院。将中医药治疗率和工作量两项指标作为等级评审的必备条件，争取门诊中医药治疗率达到75%，住院达到60%的国家指标。

　　3.基层医疗机构。全面开展中医药服务进乡村、进社区、进家庭。落实社区卫生服务中心、乡镇卫生院就诊人次数、总收入和药品收入中中医药各占1/3的要求，逐步把所有的社区卫生服务中心、乡镇卫生院创建为具有中医药特色的机构。实行参合农民使用地产中药材和中医适宜技术在乡村医疗机构全部报销。

　　4.各级疾控、妇幼保健机构设置中医服务机构，配备中医药专业人员，运用中医药技术，提高应对突发公共卫生事件的能力和妇女儿童保健水平。

　　5.鼓励有资质的中医专业技术人员特别是名老中医开办个体中医诊所，允许符合条件的药品零售企业举办中医坐堂诊所。在医保定点、科研立项、职称评定、继续教育、服务准入、监督管理等方面，非公立中医医疗机构与公立中医医疗机构享受同等待遇。

　　三、提升中医药服务能力

　　（五）加强基础设施建设。按照国家《中医医院建设标准》等，积极争取和实施市县级中医医院建设项目，努力改善就医环境和医疗条件。认真实施好中医专科（专病）、中药房、制剂室建设项目，给乡镇卫生院、村卫生室、社区卫生服务机构配备中医诊疗设备，使中医药基础设施条件能够满足群众需求。

（六）提高中医药服务质量。全面加强中医诊疗常规、用药指南、临床诊疗路径、医疗服务质量评价标准、中药加工炮制、院内制剂制备等技术规范的执行，促进医疗机构因病施治、规范诊疗、合理用药，提高医疗服务质量，确保医疗安全。

　　按照《甘肃省中医医院中医药特色评价指南实施方案（试行）》及其评价细则，市县级卫生行政部门每年对中医医院保持和发挥中医药特色情况及医疗质量进行督导检查和整体评价；组织专家对已评级中医院进行抽查复核，督促未评级的中医院晋等达标，最低达到二乙标准，以此来促进科学化、规范化管理。

　　（七）利用地产中药材防病治病。以县为单位开展常见病疾病谱排序，根据疾病谱和县域地产中药材资源，编写10个左右能治疗常见病的中医处方和方歌，在全市范围内汇编印发，组织乡村、社区基层卫生人员，就中医适宜技术和汇编处方的加减辩证进行培训，为群众提供有效、价廉的中医药服务。

（八）大力推广中医药适宜技术。每年推广若干项成熟的中医药适宜技术进乡村、进社区，努力使全市乡村和城市社区卫生服务机构有更多的专业人员掌握中医药适宜技术，并在实际诊疗工作当中较好应用。

　　（九）开展中医药保健服务。各级疾控、卫生监督、健康教育和保健机构要将中医药纳入公共卫生服务项目。在重大疾病预防监测、疾病康复、亚健康干预、优生优育、运动保健、托老保健等领域发挥中医药作用。各级医疗机构要制作宣传专栏，公布相关专科疾病和常见病防治食谱、康复锻炼方法等，提高康复效果，调节生理平衡，有条件的可开设中医药特色保健专科。

　　（十）实施中医药育名医、创名科、建名院工程。

　　1.积极申报省级名中医。大力开展市级名中医和乡村名中医评选活动，三年内培育出40名市级名中医、40名市级乡村名中医；通过省卫生厅资金支持，开展名中医师带徒活动，每位名中医带3个徒弟，用3—5年时间，培养一批中医人才。

2.每所中医医院至少创建1-2个市级专科（专病）、二级甲等中医医院至少创建1-2个省级专科（专病），三年内，至少创建10个市级中医专科（专病），5个省级中医专科（专病）。

3.在名医、名科培育和创建的基础上，在全市树立起1-2个在全省范围同级中医医院中，特色比较突出的名院，使中医药在群众中的信认度、知名度普遍提高。

　　（十一）鼓励和扶持医院研制和应用特色中药制剂。各中医医院和有条件的综合医院要加强中药制剂室建设，努力建成符合制剂配制质量管理规范的制剂室。极积研发和使用院内中药制剂，对一些疗效确切的膏、丹、丸、散、院内中药制剂，争取列入全省调剂使用范围，在全市范围内推广使用全省公布的院内制剂。鼓励医院和药品生产企业之间开展技术合作，共同实施现代中药新技术产业化工作。取得国家和省级中医药科研机构支持，与省内外中医药教学、医疗、研发等单位建立合作关系，学习外地做法，组织医疗、药学等专家学者，争取研发出中药新品种，并取得注册批准，进行市场化运作，依托地方制药企业，批量生产，推广使用。

　　四、努力培养中医药适用人才

　　（十二）大力开展“西医学中医、中医学经典”活动。市、县级定期举办“西学中”脱产培训，并积极组织人员，参加省级培训；中医药培训项目纳入继续医学教育必修课目，中医药知识作为专业人员晋职必考课目，鼓励基层中医药人员参加学历教育。

　　（十三）开展中医药适宜技术培训。重视组织对乡村、社区卫生人员进行中医适宜技术培训，每年推广使用适宜技术10个以上。

　　（十四）开展中医药技术骨干和学科带头人培养。市县两级医疗机构要有计划、有重点地培养、引进一批中医药学科带头人和专业技术骨干。中医院每年至少选派3名以上中医专科人才或中药人员，作为学科带头人，到上级中医教学医院或科研机构进

修培训，提高专科水平。各级综合医院每年也要培养和引进符合条件的中医药人才。

　　五、促进中医药传承与创新

　　（十五）挖掘整理中医药学术成果和民间验方。对市内知名老中医药专家的学术思想、临床经验和方法、高尚的医德医风等进行整理、总结，积极向全市推广学习、应用。有针对性地开展民间中医药传统知识、技术、验方的整理、挖掘、收集，并推广使用，让世传名方发挥更大作用。

　　（十六）积极开展中医药防病治病研究。以中医院为基地，重点加强对临床常见病、多发病、慢性病中医药防治的探索与研究。积极组织中医药学术活动，开展优秀论文评选、岗位练兵、新的诊疗技法交流与研讨、专科疾病诊疗研讨会等活动，以激励学术创新和水平提高。

六、建立和完善中药现代化产业体系

　　(十七)促进中药资源可持续发展。对现有中药材资源坚持注重品牌、提升品质、扩大品种、持续利用的原则，继续保持和提高当归、黄芪、党参等中药材在全国的主产区地位。保护药用野生动植物资源，加快种植资源库建设。在药用野生动植物资源集中分布的岷县、渭源、陇西等县建设保护区，建立一批繁育基地，加强珍稀濒危品种保护、繁育和替代品研究，促进资源恢复性增长。

　　（十八）推进中医药循环经济产业园区建设。以打造“中国药都”为契机，以丰富的地产中药材资源为依托，以创建全省中医药发展示范基地为切入点，按照《甘肃省循环经济总体规划》和《甘肃·陇西中医药循环经济产业园区发展规划》（2010-2020）等政策规定，依托位于陇海线商贸物流集散地的重要节点优势，在陇西规划建设集生产、加工、仓储、销售、展示、商贸、物流为一体的国家级中医药循环经济产业园，形成主园区、首阳分园区和文峰分园区“一主两副”园区支撑体系。以陇西为中心，渭源、岷县为两翼，辐射带动周边县区配套园区建设。通过出台优惠招商引资政策，创造良好的发展环境，吸引和培养一批与国际技术水准接轨、按现代企业制度管理和运营的中药研究生产企业，充分发挥产业聚集、成果孵化和示范带动效应，奠定“中国药都”基本格局。

（十九）大力发展中医药循环经济。以中医药循环经济产业园为载体，调整产业结构，转变生产、消费和管理模式，加快培育集药材种植、药物研发、中间提取、药品制造、市场营销及售后服务于一体的产业体系，构建中医药循环经济产业链。大力开发中药饮片浓缩颗粒、中药材中间提取、中成药品、保健药品、化妆品等系列产品，通过延伸产业链条，提高中药产品附加值、提高资源化综合利用率，着力打造集中药农业、中药工业、中药商业以及旅游、休闲、保健等产业为一体的中医药产业现代化集群，形成高效、有序的物质流和价值流体系。

　　（二十）加强中药质量监管。积极争取以定西地产道地中药材为国家相关中药材质量评价标准。加大中药监督抽验力度，依法严厉打击制售假劣中药材、中药饮片等违法犯罪活动。改善中药材及中药饮片贮存保管条件，规范生产、经营和使用行为，确保中药质量安全。

　　七、促进中医药文化建设与对外合作交流

　　（二十一）积极推进中医药文化建设。加强舆论引导，利用电视、广播、网络、报纸等媒体，广泛宣传中医药疗效，营造全社会尊重、关心、支持中医药事业发展的良好氛围。通过开展科普讲座、印制发放科普读物等，普及中医药知识。大力弘扬历代名医廉洁行医轶事，广泛开展中医机构全员职业道德教育，加大医德医风考核力度，引导中医药机构及人员恪守医德，勤于奉献。

　　（二十二）加强对外合作与交流。与“标准化医院上伸下延、内联外展帮扶网络体系建设”有机结合，支持市内中医药机构和人员与省内外相关机构建立广泛联系。通过举办中医药发展论坛等形式，邀请国内卫生行业中医药专家学者和新闻媒体参加，通过行业渠道，提高“中国药都”的影响力。

　　八、健全和完善发展中医药保障措施

　　(二十三)加强对中医药工作的组织领导。将中医药事业发展纳入当地中长期发展规划，加强对中医药的领导，建立健全办事机构，及时研究解决中医药事业发展中的问题，在医改各环节中要始终贯彻中医药事业发展措施。

　　(二十四)加大对中医药事业的投入和政策扶持。市级设立中医药专项补助经费，每年20万元，列入财政预算，主要用于专科专病建设、名中医奖励、科研立项、学科带头人培养等。各县区也要设立中医药专项补助经费，并随着经济的增长逐年增加。要提高公立中医医院和综合医院中医科床位的补助标准，达到综合医院床位补助的1.5倍。利用深化医药卫生体制改革之机，适时合理确定和提高中医医疗服务收费项目、价格，体现服务成本和技术劳务价值。落实中医药在医疗保障和基本药物制度实施中的相关优惠政策。

　　(二十五)依法保障和促进中医药事业发展。认真贯彻执行中医药相关法律、法规、政策，依法严格对中医药机构、人员和技术的准入管理，加大执法力度，提高执法水平，严厉打击打着中医药幌子，制售贩卖假劣药品、开展不法服务的行为，净化中医医疗市场，加大非法中医医疗广告监测和打击力度，促进中医药事业健康发展。



　　　　 　　　　　　　　　二〇一〇年九月一日