物权行为理论若干问题浅析
王义江


摘要：物权变动是物权法的基本问题，物权行为理论是物权变动无法避免的问题，所以它对物权法学科体系的建立具有基础意义。对物权行为的争论从十九世纪以来也从未停止过，本文从物权行为的来源、客观性、无因性原则等方面入手，总结正反观点，得出我国应采物权行为理论的结论。
Abstract：The change of right in res is the basic issue in which the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is an inevitable issue ，so the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is of great importance to the creation of property law system．The controvert in it never stop.This paper analyzes the　source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip 、objectivity、Abstraktionsprinzip and so on，summarizes the positive and negative
Stangpoints and cometo a conclusion that Die Lehre des Abstraktionsprinzip should be adopted in China.

关键字：物权行为理论的来源 客观性 无因性
Key words：The source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip
Objectivity Abstraktionsprinzip


一、 物权行为理论的来源及内容
关于物权行为的来源通说是两个：一是学说汇纂体系理论中所谓的物权变动的名义与其形式的区分以及格老修斯等人提出并发展的意思表示理论以及在此基础上形成的法律行为理论。但将学说汇纂体系关于物权变动的学说与法律行为理论有机结合在一起，并创立物权行为理论的是十九世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼。萨维尼提出一个全新的物权变动的理论，即是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动，物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论，这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论。
物权行为理论的内容概括起来为如下三个原则：
（一） 区分原则
区分原则是指物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。
（二） 形式主义原则
形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。如用公证证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思，同时又能保证第三人利益，保障交易安全。这一原则也是我国许多学者对物权行为理论理解中的重大疏漏之处。
（三） 无因性原则
无因性原则也就是通常称的抽象性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为再物权的变动中，物权变动知己来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。其本质是处分行为独立地达到其法律上的效果
。
二、物权行为的客观性及区分原则
（一） 否认物权行为客观存在的观点
许多学者认为物权行为独立性是不存在的，“所谓的物权转移合意是学者虚构的产物，在现实的交易中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意” ，“移转价金和标的物所有权是债权合同的基本内容”[ ]。或认为应该将“物权变动作为债权合同直接发生的效力”[ ]，即是用所谓的把物权公示行为当作合同的生效要件的折中主义取代区分原则。他们也认为物权行为理论是违背交易惯例是玄妙的不易于人们理解。如甲到商店买只笔,他不可能在买之前仔细分析其中会存在买卖合同关系、价金转移的物权行为和标的物转移的物权行为。
（二） 对否认说的辩驳
首先物权行为作为法律行为的具体类型，其客观性是不容质疑的。德国民法中土地所有人给自己设立的土地债务就是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹的物权行为。然而，《德国民法典》总则篇是以法律行为为核心建立起来的，法律行为概念之所以能够被抽象出来在民法典总则篇中拥有牢固的地位是因为民法各篇中必须要含有法律行为，其中作为支柱的只有物权法的法律行为（物权合意）和债权法的合同。如果不承认物权行为客观独立性，那么法律行为作为一项在民法典总则中规定的制度就会有所动摇。而如果没有法律行为制度，总则篇只剩民事主体制度，总则篇也就没存在的必要性了
。
其次，折中主义不能取代区分主义。折中主义是在承认债权主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。"抵押合同未经登记，则不生效。"世界上有奥地利，苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。这一观点看似兼采债权意思主义和物权公示原则，但从法理看却造成了逻辑因果关系的混乱。因为在债权法上的合同是物权变动的原因，合同生效后才发生物权变动，但折中主义却将因果颠倒过来了，将物权变动作为合同生效的要件。同时，折中主义损害最大的是当事人自己的利益。如当事人订立合同后一物二卖，实际上只有一个人最终可以取得标的物所有权，这时应该因未获标的物另一人的损失给出让人法律责任，但依折中主义，未发生物权变动的合同并未生效，出让人就无责任可言，这就严重损害了未获标的物的当事人的利益。

再次，物权行为不仅存在于民法理论中，更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。有的人说，物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”，“无法为人民所理解”，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？而且，“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的请求性质的债权与绝对的支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数各行为就已经无可避免了。所以买卖合同仅能创造买受人物权移转的请求权效力和出卖人的价金移转债权，而不能创造物权移转的效力，可说是逻辑的结果”[ ]

三、物权行为无因性原则
（一） 否认物权行为无因性原则的观点
在对物权行为的争议中，无因性原则无疑是被否定的最为激烈的。否认者的依据主要在于：
1、 为无因性理论将简单交易行为分为债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，与通行的交易观念不符使法律关系更加混乱，如果承认无因性理论，当出卖人移转标的物所有权之后发现买卖合同是无效或是可撤消的，但这时他只能适用不当得利制度，请求受让人返还利益，这样无疑扩大了不当得利的适用范围，增加了适用的复杂性。[4]
2、 物权行为无因性理论可以被善意取得制度取代。“物权行为无因性理论的之重要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但现在德国及世界各国民法均对善意取得制度设有明文规定，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性理论可谓失去存在的依据”。［５］所以“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助善意取得制度受保护，而不必求助于物权行为无因性”
3、 物权行为无因性违背了交易公正，不利于保护原所有人的的利益。因为根据无因性理论，当原因行为不成立、无效或被撤消并不影响物权行为的成立，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。所以萨维尼的“基于错误的交付也是有效的”极有可能纵容受让人与第三人间恶意串通损害出卖人利益的行为发生。否定说者还举出了德国为弥补无因性这一缺点采用的无因性相对化的例子。所谓的无因性相对化是指德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为制约，甚至依债权行为中止物权行为效力的观点。主要包括：附加条件、行为统一、瑕疵一致和司法裁判。附加条件是指为物权行为附加一个债权行为作为条件，使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚，从而中断物权行为的无因性的适用。行为统一是指按照《德国民法典》第139条关于“部分无效”的规定，将物权行为部分依法归于无效。瑕疵一致即共同瑕疵，是指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而在撤消债权行为时，同时撤消物权行为的情况。所谓司法裁判是指在物权行为违背法律的情况下，由法院裁判撤消物权行为。

（二） 对否定说的辩驳
1、 于承认物权行为无因性理论就得扩大不当得利制度的适用范围问题，这乃是曲解了不当得利制度。在德国法上，不当得利制度虽然规定在债法篇中，但它发挥作用也涉及物权法、亲属法，不当得利请求权的对象不仅仅指债法上的利益，也包括物权法上的利益。把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围的请求权，这与德国法的规定是不符的。本来不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时，不当得利自然可以发生物的返还或是物上所有权返还的结果。

2、 善意取得制度不能取代物权行为无因性理论。首先,“物权行为与善意取得都是一种保护交易的制度设计。但两者对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为是从区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益的。所以，该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国法学家认为这种保护第三人的制度更能体现私法自治的本意。而善意取得是从当事人法律关系外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的利益的，即是出于保护第三人的需要对原物主追及权的强行限制。”［６］

其次，善意取得制度是用第三人主观心理状态来判断善意、恶意，法理上有"知情"与"不知情"，就学说而言，大抵有三种见解：其一，指不知 让与人无让与的权利，有无过失，在所不问；其二，指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，并非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的，应认为系恶意；其三，所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。因缺少客观的标准，在实践中很难判断"善意"。善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。
最后，善意取得制度本身有不周密的缺陷：它不能把依据法律行为发生的物权变动有事实行为发生的物权变动区分开来。例如：甲将一物卖给乙，乙又卖给丙，各自均完成交付。甲与乙的买卖合同有瑕疵，甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权的取得为善意取得，丙所取得的所有权即受到保护不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的原理上。因为丙所取得的物权的法律基础是事实行为而非法律行为，丙的物权取得即是事实行为取得，也就中断了丙与乙的法律关系。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。所以善意取得对第三人利益的保护的设计是不周密的。［７］


3、 关于无因性原则违背交易公正,不利于保护原物权人利益的问题。物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人（出卖人与买受人），讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为（债权行为），因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人（交易安全和秩序）才使物权行为“无因”，即这种“无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义
海南省卫生厅


海南省卫生厅关于印发《海南省医学重点学科建设管理办法（试行）》的通知

琼卫科教〔2007〕15号


海 南 省 卫 生 厅关于印发《海南省医学重点学科建设管理办法（试行）》的通知

各市、县、自治县卫生局，厅直属各单位，各三级医院：
现将《海南省医学重点学科建设管理办法(试行)》（以下简称管理办法）印发给你们，请按《管理办法》有关内容，积极组织本辖区、本单位具备条件的学科申报，择优确定推荐对象，填写海南省医学重点学科（重点实验室）申报书一份并附电子版（可在省卫生厅网站下载），于2007年6月30日前报我厅科教处。
联系人：程璧荣 联系电话：65388351
邮箱：cbr@wst.hainan.gov.cn

二OO七年五月二十九日

海南省医学重点学科建设管理办法（试行）

第一章 总则

第一条　为了提高我省医疗卫生科学技术水平，预防和控制各类疾病，解决临床诊疗疑难问题，适应广大人民群众对医疗卫生的需求，推动卫生事业的进步，更好地发挥我省的科技优势，创建一批省内领先的、国内先进、具有显著特色和优势的医学重点学科，以带动全省整体医疗卫生科学技术水平的提高，特制定本办法。
第二条　本办法所称的医学重点学科，是指经省卫生厅组织专家认定，学科在学科管理、人才建设、学科影响力、科技优势、教育培训、学科条件和医疗质量等方面综合实力，在省内具有领先水平或有明显特色或优势，通过建设有望达到国内先进以上水平的学科，能带动全省本专业水平提高的学科。包括重点学科和重点实验室二个类型，从高到低依次分为甲级、乙级。重点学科(重点实验室)实行优胜劣汰的原则，乙级重点学科(重点实验室)经过周期建设达到甲级标准的可晋升为甲级，甲级重点学科(重点实验室)建设周期评估进步不明显或有滑坡现象的可降为乙级重点学科(重点实验室)。
第三条 海南省医学重点学科根据“自愿申报、专家评审、择优遴选、宁缺勿滥”的原则进行评审和确认。
第四条　海南省医学重点学科建设管理遵循“省卫生厅统一领导，分级负责、共同建设的原则”。具体管理工作由我厅科教处负责。重点学科的具体建设计划的制定、实施及日常管理工作由所在单位负责。

第二章 申报范围和条件

第五条　海南省医学重点学科申报范围，我省行政区域内各类医疗卫生机构均可申报医学重点学科(重点实验室)。
第六条　申报原则
（一）坚持以临床和疾病控制为重点，充分考虑各业务领域的特殊性，建立相应的医学重点学科（重点实验室）。
（二）坚持以发展我省卫生领域的传统优势和特色，使这些医学重点学科（重点实验室）保持省内领先水平，争创国内先进、国内领先或跻身国际先进行列。
（三）坚持效益优先原则，鼓励优势凸现、特色明显、基础好和起点高的学科（实验室）通过项目建设成为主攻方向明确，促进交叉学科发展的重点学科，并能充分利用有限的建设资金和卫生资源，实现最大限度的发展。
（四）通过项目建设，带动全省各医学专业的发展，促进疾病防治水平的提高。
（五）申报的学科（实验室）应是本单位的重点科室，本单位能提供财力、物力、人力保证，具有达到预期目标的可行性。
第七条 省医学重点学科(重点实验室)的基本条件为：
（一）研究能力
甲级重点学科（重点实验室）：有本学科发展前沿的研究方向，处于省内领先或国内先进水平；论文在国内、外有影响的学术期刊上发表或学术会议上交流；获得省级及以上级别科技成果奖；成果被推广应用产生了显著的社会和经济效益；现承担省级及以上级别的计划科研项目。
乙级重点学科（重点实验室）：有本学科发展前沿的研究方向，接近或部分达到省内领先水平；论文在国内、外有影响的学术期刊上发表；获得省级及以上级别科技成果奖；成果被推广应用产生了较好的社会和经济效益；现承担省卫生厅及以上级别的计划科研项目。
（二）业务技术
甲级重点学科（重点实验室）：诊治水平和解决实际问题的能力处于省内领先水平；近年来开展一项达到国内领先水平或两项国内先进水平的新技术、新项目。
乙级重点学科（重点实验室）：诊治水平和解决实际问题的能力处于省内先进水平；近年来开展一项达到国内领先水平或两项省内领先水平的新技术、新项目。
（三）学科带头人与人才梯队
具有知识结构、年龄结构比较合理的人才梯队，整体水平较高的专业技术群体，有团队合作和开拓精神，人员固定且均为本科室在编人员。项目负责人应是省卫生厅学术技术带头人或省卫生厅学术带头人后备人才或相当水平。
（四）基础设施
具备开展本学科新技术引进和科学研究的基础，具有省内较先进的医疗、预防、科研基础设施条件和信息资料，能独立承担本学科省部级科研攻关项目，具有与国内先进水平接轨、交流、协同攻关的能力。
（五）学科管理
单位领导重视，重点扶持，相关学科有协作攻关能力；科研管理完善，能确保建设项目的实施。

第三章 申报和评审

第八条　申报海南省医学重点学科必须依托具体科室，以国家学科分类与代码中设定的医学学科名称进行申报和建设，申报的时间由省卫生厅确定。每3年为1个建设周期。
第九条　各申报单位根据本管理办法的有关要求，结合本单位业务建设和发展规划、有关专业的实际水平和发展潜力及其主攻方向和建设目标，组织申报并择优确定推荐对象。
第十条　各申报单位应填写《海南省医学重点学科申报书》，经所在单位学术委员会和单位领导签署意见后，上报我厅科教处。
填写申报书时应重点阐明学科建设的依据、必要性、发展方向、对我省卫生事业发展的意义、建设目标和预期水平、现有的工作基础及本单位的保障措施。对经费的预算应充分考虑必要性、经济性和合理性。自筹匹配经费应统盘纳入使用计划。
第十一条　科教处对申报材料的完整性和申报条件的符合情况进行书面审查，条件符合者进入实地评审。
省卫生厅聘请有关技术和管理专家组成评审组，按照《海南省医学重点学科建设项目评价指标体系》进行实地评审。必要时请申报单位公开答辩。
第十二条　省卫生厅根据评审结果确定建设对象。相同的学科，原则上一个级别只确定一个为省医学重点学科建设单位。

第四章 建设和管理

第十三条　省卫生厅负责制订医学重点学科建设的相关文件，组织医学重点学科的评审、监督与管理工作，对医学重点学科建设的进行中期评估、周期验收和不定期检查，公布相关信息等。
第十四条 医学重点学科按周期建设、滚动发展、优胜劣汰的原则开展工作。重点学科确立后，要签订《项目建设任务书》，省卫生厅将根据各学科发展规划及年度计划组织有关专家按照医学重点学科建设内容和考核指标进行检查考核。对未按规定配套经费的单位以及未按规定使用重点学科建设经费、无特殊原因未履行《项目建设任务书》，或工作不力、效果不好，未能达到预期目标的学科，将视具体情况采取限期整改或撤消建设计划立项，追回拨款等措施。
第十五条　医学重点学科检查评估结果在全省卫生系统内通报，不合格的淘汰，具备条件的补充，建立相互竞争、优胜劣汰、不断提高的良性运行机制。
第十六条　考核和验收的主要内容：
1、计划的执行情况和指标、达到预期目标的完成情况。
2、建设过程中承担的主要科研任务和取得的科技成果及发表学术论文的数量、水平情况，对本学科发展和促进医疗卫生技术水平提高的情况。
3、学科带头人、后备学科带头人和技术骨干形成情况。
4、所在单位经费配套情况及重点学科建设经费的使用情况。
5、单位内支持措施的落实及管理制度的建立和实施情况。
6、学术活动开展和学术地位的变化情况。
7、对促进医疗卫生技术水平提高和技术示范、辐射作用的情况。
8、存在的困难和问题；解决办法及发展设想。

第五章 经费的管理

第十七条　海南省医学重点学科建设经费除了省专项经费外，各有关单位还应多渠道筹措经费。
第十八条　列入省医学重点学科建设计划的重点学科,其建设经费由省卫生厅核定,分年度拨款。所在单位要以１：２以上的比例匹配经费。
第十九条　医学重点学科建设经费实行专款专用，专项核算。资金使用遵循“突出重点、保证必需、合理高效”的原则，做到软、硬件兼顾，主要用于购置必需的实验装备、开展科技创新活动、引进和推广医学高新技术，参加国内外学术交流活动、培养和引进人才等。其中，用于增添或改善重点学科实验室及研究相关仪器设备和实验条件的经费应占重点学科建设总经费的２/３以上。重点学科每年应在规定时间内提交当年建设经费使用情况和下一年度经费预算。
第二十条　各医学重点学科应积极创造条件承担国家级、省部级有偿重大科学研究任务，以争取科研资金、增强自身活力、弥补经费不足。

第六章 附则

第二十一条　对所确定的医学重点学科，省卫生厅将通过新闻发布、卫生厅网站及各种相关媒体进行宣传推荐。
第二十二条　对在科学技术领域作出显著成绩的医学重点学科和在推动学科发展、确立学术地位等方面作出突出贡献者，所在单位应给予适当的奖励。
第二十三条　单位内部的医学重点学科建设和管理可参照本办法执行。
第二十四条 本管理办法由我厅负责解释，自发文之日起实施。