广东省汕头市人民政府


汕头市行业协会暂行办法
　　（2003年11月13日汕头市人民政府第72号令发布根据2005年10月12日《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区公共场所治安管理规定〉等9件规章和规范性文件的决定》修正）

　　第一章　总　则

　　第一条　为促进行业协会的健康发展，规范行业协会的组织和行为，发挥行业协会在社会主义市场经济建设中的积极作用，根据国务院《社会团体登记管理条例》及有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称行业协会，是指由本市同行业经济组织、经济实体和个人自愿组成，依法注册登记的非营利性、行业性的协会、商会等经济类社会团体。
　　第三条　行业协会以规范本行业市场秩序，维护公平竞争，沟通会员与政府之间的关系，维护本行业会员合法权益，协调会员之间的关系，为会员提供服务，提高产业竞争力，促进同行业的经济发展为宗旨。
　　第四条　行业协会必须遵守法律、法规和规章，不得损害国家利益、社会公共利益、会员利益以及其他组织和公民的合法权益。
　　第五条　市政府有关工作部门和授权的组织是本市相关行业协会的业务主管单位，负责行业协会筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记以及年审前的初审，并对行业协会涉及的产业发展、行业规范等事务进行指导和监督。
　　市民政部门是本市行业协会的登记管理机关，负责本市行业协会设立、变更、注销的登记，并对行业协会实施年审和监督管理。
　　第六条　各级政府及其有关工作部门应当扶持和促进行业协会的发展，将应属于行业管理的职能转移给行业协会承担，充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用，并保障其依法独立开展活动。

第二章　行业协会的设立

　　第七条　行业协会可以按照国家现行行业或者产品分类标准设立，也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。
　　同一行业或者产品，在同一行政区域内只设立一个行业协会，不得重复设立相同或者相似的行业协会。
　　对同业企业较集中、具有构成区域经济特色的行业或者产品，可以以区、县区域内企业为主体发起组建市级行业协会，经市民政部门登记后，承担全市性行业协会的职能。
　　第八条　发起筹备行业协会应当具备下列条件：
　　（一）有5名以上的发起人，发起人为在本市取得营业执照、连续经营2年以上的企业、个体工商户或者其他经济组织；
　　（二）筹备成立的行业协会应具有行业代表性。
　　第九条　成立行业协会应当具备下列条件：
　　（一）有50人以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，总数不得少于50个；
　　（二）有规范的名称和相应的组织机构；
　　（三）有固定的住所；
　　（四）有与业务活动相适应的专职工作人员；
　　（五）有3万元以上的活动资金；
　　（六）有独立承担民事责任的能力。
　　第十条　申请设立行业协会必须经过申请筹备和申请登记两个程序。
　　申请筹备成立行业协会的，发起人应当先向业务主管单位提出申请，并按国务院《社会团体登记管理条例》的规定提交有关文件和资料，　　业务主管单位应自接到申请之日起三十日内进行审查，对符合条件的，提出书面同意意见；对不符合条件的，应当书面说明理由。
　　经业务主管单位审查同意筹备的，由发起人持业务主管单位同意的批准文件和国务院《社会团体登记管理条例》规定的相关材料，依法向市民政部门申请筹备，经批准并完成筹备工作后，向业务主管单位和市民政部门申请成立登记。市民政部门应当依照国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，在法定的期限内作出决定。
　　第十一条　行业协会需要设立分支机构、代表机构的，应当经业务主管单位审查同意后，按本办法第十条第三款的规定办理登记手续。
　　第十二条　设立行业协会应当制订行业协会章程。行业协会章程应当载明下列事项：行业协会名称、住所；宗旨、业务范围、活动地域；会员资格及其权利与义务；组织管理制度、组织机构的产生程序；负责人的条件及其产生、罢免办法与职权范围；会费交纳办法、资产管理和使用制度；章程的修改程序；终止程序和终止资产的处理；其他需要规定的事项。
　　第十三条　行业协会以行业服务、行业自律、行业代表、行业协调为基本职能，并承担下列具体职能：
　　（一）收集、统计、分析以及发布行业信息和预警信息；
　　（二）依据法律法规的规定或政府的委托，参与或负责行业资质、市场准入资格的审查等工作；
　　（三）开展技术、职业培训与咨询、信息交流；
　　（四）组织举办展销会、展览会；
　　（五）参与本行业新产品的鉴定，组织科技成果推广应用；
　　（六）组织调查研究，为行业主管部门提供决策依据；
　　（七）组织行业受损害的调查取证和倾销、反倾销案件的起诉和应诉工作；
　　（八）参与有关行业发展、行业改革以及与行业利益相关的政府决策论证，参与地方或国家有关行业、产品标准的制定；
　　（九）组织制定行规行约，协调同行价格争议，维护行业的公平竞争；
　　（十）协助行业主管部门开展市场整顿、质量检查、创优评优等工作；
　　（十一）组织开展企业文化活动，加强社会主义精神文明建设；
　　（十二）开展国内外经济技术交流和合作；
　　（十三）承担法律法规规定、授权或政府委托的其他职能。

第三章　会员及组织机构

　　第十四条　同一行业内的经济组织、个体工商户，或与本行业关系密切的其他经济组织、科研机构和公民，承认本行业协会章程并缴纳会费，经协会理事会批准可以成为该行业协会会员。
　　第十五条　行业协会会员享有下列权利：
　　（一）出席会员大会，参加行业协会举办的各种活动；
　　（二）优先享有行业协会提供的各种信息服务；
　　（三）参与行业协会管理；
　　（四）有选举权、被选举权；
　　（五）有监督权；
　　（六）有退会的自由；
　　（七）行业协会章程规定的其他权利。
　　第十六条　行业协会会员必须履行下列义务：
　　（一）遵守法律、法规、规章、行业协会章程及行规行约；
　　（二）执行行业协会的决议；
　　（三）完成行业协会交办的工作；
　　（四）向本行业协会反映情况，提交有关资料；
　　（五）维护本行业协会的合法权益；
　　（六）按期交纳会费；
　　（七）行业协会章程规定的其他义务。
　　第十七条　行业协会实行会员制，由会员组成会员大会或会员代表大会。会员大会或会员代表大会为行业协会的最高权力机构。
　　第十八条　会员数量在100名以上的行业协会，可设会员代表大会，会员代表由会员选举产生。会员大会或会员代表大会每届最长不超过5年。
　　会员大会或会员代表大会须有2／3以上的会员（或会员代表）出席方能召开，其决议须经到会会员（或会员代表）半数以上通过方能生效。
　　第十九条　行业协会设理事会，理事会为会员大会或会员代表大会的常设执行机构。理事会由会长、副会长、秘书长、理事组成。理事会依照会员大会或会员代表大会的决议和章程履行职责。
　　第二十条　理事人数在30人以上的行业协会，可以从理事中选举常务理事，组成常务理事会。常务理事会行使行业协会章程规定的职权。
　　第二十一条　理事会会议每年至少召开一次，常务理事会会议每年至少召开二次。

第四章　经费和资产管理

　　第二十二条　行业协会的经费来源：
　　（一）会员交纳的会费；
　　（二）从事业务主管单位委托的事项所获得的资助；
　　（三）信息咨询、人才培训、技术讲座、编印资料、举办展览、举办服务项目等各种服务收入；
　　（四）其他合法收入。
　　第二十三条　会员交纳会费的标准，按国家有关规定执行。
　　第二十四条　行业协会的经费支出包括下列项目：
　　（一）开展业务活动、举办会议及日常办公费用；
　　（二）行业协会专职人员的工资及福利补贴；
　　（三）其他为会员利益及履行行业协会职能所需的开支。
　　行业协会的合法收入应当用于行业协会章程规定的职能和业务范围内的活动，不得挪作他用。
　　第二十五条　行业协会应有自己独立的财务和银行帐户，并应遵守国家有关规定，建立健全财务管理和监督制度。
　　第二十六条　行业协会的理事会或常务理事会应定期向会员大会或会员代表大会公布经费收支情况，并向业务主管单位和登记管理机关报告，接受监督检查。
　　行业协会换届或变更法定代表人之前，必须接受登记管理机关和业务主管单位组织的财务审计。

第五章　变更、注销登记

　　第二十七条　行业协会变更名称、法定代表人、住所以及修改章程等事项的，应当在业务主管单位审查同意后30日内，向登记管理机关申请变更登记。
　　第二十八条　行业协会（包括其分支机构、代表机构）有下列情形之一的，应在业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请注销登记：
　　（一）完成行业协会章程规定的宗旨的；
　　（二）自行解散的；
　　（三）分立、合并的；
　　（四）其他原因解散的。
　　第二十九条　行业协会在办理注销登记前，应当在业务主管单位及有关部门的指导下，成立清算组织。清算期间，行业协会不得开展清算工作以外的活动。
　　第三十条　清算完结后的剩余财产，在业务主管单位和登记管理机关的监督下，可用于发展本行业相关的事业或捐赠社会福利事业。
　　第三十一条　行业协会清算完结后，应持业务主管单位同意注销的文件，向登记管理机关办理注销登记，并予以公告。

第六章　罚　则

　　第三十二条　行业协会在申请登记时弄虚作假，骗取登记的，或者自批准成立登记之日起一年内未开展活动的，由登记管理机关予以撤销登记。
　　第三十三条　行业协会有下列情形之一的，由登记管理机关根据《社会团体登记管理条例》的规定，给予警告，责令改正，限期停止活动，并可责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》，或者出租、出借行业协会印章的；
　　（二）超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；
　　（三）拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；
　　（四）不按规定办理变更登记的；
　　（五）擅自设立分支机构、代表机构的，或者对分支机构、代表机构疏于管理，造成严重后果的；
　　（六）从事营利性的经营活动的；
　　（七）侵占、私分、挪用行业协会资产或者所接受的捐赠、资助的；
　　（八）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的。
　　前款规定的违法经营额和非法所得，予以没收，可以并处违法经营额1倍以上3倍以下，或者非法所得3倍以上5倍以下罚款。
　　第三十四条　未经批准，擅自开展行业协会筹备活动，或者未经登记，擅自以行业协会名义进行活动，以及被撤销登记的行业协会继续以行业协会名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。
　　第三十五条　行业协会在年度检查、财务审计和清算工作时，提供虚假或隐瞒重要事实的财务报告的，由登记管理机关协同业务主管单位对该行业协会依法进行查处；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十六条　登记管理机关、业务主管单位及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　则

　　第三十七条　本办法自2004年1月1日起施行。



行政法治视域中的城管制度初探

高军
（江苏技术师范学院 江苏常州 213001）

[摘要]我国现行的城管制度设计违反了依法行政、行政合理、权力制约等行政法治原则。强化城管制度的做法只能使其更加非理性和暴力化，完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 行政法治
城管制度是近年来中国城市化进程的产物。随着市场经济的发展，城市出现了规模膨胀、流动人口增加、环境污染、交通拥挤等一系列问题，传统城市管理模式遇到前所未有的挑战。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题，国务院发布国发[1996]13号《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，决定从1997年开始，在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来，集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作，城管制度在我国遂应运而生。然而，自城管制度诞生以来，社会对它的评价一直存在着巨大的争议：政府部门往往对之评价甚高，认为它对于解决我国城市化进程中出现的问题发挥了很大的作用，但是，从来自媒体的报道来看，城管形象往往却是负面的，经常和野蛮执法联系在一起。特别是2006年底发生在北京的小贩杀死城管队员，以及2007年4月发生在南京的城管吓死一名卖水果妇女等极端事件，引起了社会各界广泛的关注，网络上对城管制度的讨伐之声更是不绝于耳。对一个制度存在着如此截然不同的两种评价，促使我们反思该制度本身一定存在着严重的问题。在法治社会，一切权力都必须接受法律评价，权力普遍受法律评价是法治的基本原则之一。[1]从行政法治的视域考量，可以发现，现行的城管制度存在着严重的合法性危机。
一、现行城管制度不符依法行政原则
1.城管制度来源的合法性尚存疑问。现行城管制度产生的直接依据是上述国发[1996]13号《通知》，而该《通知》的依据则是1996年颁布的《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”授权立法的规定。迄今为止，城管制度诞生已有十年，“试点”的城市已扩大到三百多个，各地城管也一直在“执法”，可是在城市管理综合行政执法领域，却始终没有产生一部具体的、明确的、独立的法律、法规。虽然，国务院曾先后下发过数个《通知》，对开展相对集中行政处罚权工作提出了一些具体原则、要求和程序。但是，在城管所涉及的城市规划、工商管理、环境保护等相关领域里，本来都有相应的法律或行政法规。这些法律、法规中都明确规定了违法行为的行政处罚权由相应领域的主管行政机关行使。笔者认为，职权依法设定后即具有法定性，职权之间的界限不得被随意打破，权力的集中与转移从实质上来讲是一个宪政问题。这里对《行政处罚法》本身是否有权授权“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”可以改变其他法律中有关行政职权设定的规定，以及《行政处罚法》第16条授权范围是否过于宽泛，关于国务院可以转授权的规定是否恰当等问题姑且不论，仅对于国务院通过一个指导性质的、带有临时性、政策性特点的《通知》来对行政处罚权的转移进行规范是否恰当这一点而言，实有进一步探讨的必要。更何况《行政处罚法》第17条明确规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。该《通知》显然不属于“法律”以及“地方性法规”的范畴，同时无论按照1987年实施的《行政法规制定程序暂行条例》第3条的“行政法规的名称为条例、规定和办法”的规定，还是按照2002年1月施行的《行政法规制定程序条例》第4条“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”的规定，该《通知》显然也不属于“行政法规”的范畴。因此，国务院的《通知》本身难免有违法之嫌。
2.城管制度违反了权力法定原则。
众所周知，对公权力行使来说，“法无授予权即无权”，此即权力法定的原则。具体而言，行政权只有经立法机关通过法律来设定，才具有合法性，才能成为一项合法的行政权力。行政权力经立法设定，从另一个角度来看，实际上也就是法律来限定行政权力的范围。[2]以此要求来观照，可以发现，现行的城管制度违反了权力法定的原则。
首先，城管是否具有作为执法主体的身份目前尚不无疑问。行政处罚权是行政管理权中一项重要的权力，其行使的主体必须是行政机关。按照《行政处罚法》第16条的规定，集中行使行政处罚权的主体也只能是国家行政机关，而不能是除此之外的任何其他组织。虽然，国办发[2000]63号文及[2002]17号文都明确要求：试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府的一个行政机关，不得作为政府一个部门内设机构或下设机构。但是，实践中，各地城管队伍的编制非常混乱，差异极大。例如，仅就上海而言，黄埔区的城管队员就有8种身份，而浦东新区的城管队员更是有12种不同编制。[3]从全国范围来看，有些城市设立作为一级行政机关的城管行政执法局，但大多数城市还是城市建设管理监察支（大）队，属于受委托执法的事业单位，在人员、经费上没有足够的保障，有些地方城管的“执法经费”甚至都靠“自筹”。[4]
其次，城管的执法范围无统一的规定，处于极混乱的状态。到底城管应该管什么，至今在国家层面还没有统一的立法来规范，也没有一个统一的机构来回答这个问题，只是原则上规定集中执法权的工作是由国务院法制办负责，建设部来牵头日常工作。在这种情况下，不可避免地造成实践中的混乱。事实上，在各个已采取“相对集中行政处罚权”的城市，行政处罚权的“转移”往往只是地方领导基于工作便利的考虑，显得相当的随意。有关职能部门也乐得将一些获利不大的行政处罚权当作甩包袱而“转移”，但对于有利可图的处罚权，即使地方政府规定该处罚权已“转移”给了城管部门，但往往这些职权部门并不理会。例如，北京市政府把打黑车的职能统一交给城管部门，但是，北京交通管理委员会也一直在行使打黑车的权力，而交委会是有法律依据的，我给你的职权是政府临时划给你的，我随时可以要回来。这就变成了两家都在管，势必造成冲突。[5]实践中，各地城管的执法范围往往差异极大。例如，广州市城管综合执法支队执法任务包括15个方面106项城市管理行政执法权，上海市城管执法局目前行使着10个政府部门的13个方面167项行政处罚权，而北京城管执法组织享有的行政处罚权，已经由改革之初的5个方面共94项，增加到14个方面308项。[6]事实上，现行城管制度中，一些地方的“政府令”赋予城管部门的部分职权依法无据。例如，许多城市出台的“政府令”将部分行政许可的权力赋予城管部门。事实上，所谓“相对集中行政处罚权”，顾名思义，只是指行政处罚权的集中，而不包括行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。因此，这种做法在违反《行政许可法》的精神和原则的同时，还明显突破了“相对集中行政处罚”的宗旨和范围。
3.城管执法的直接依据——“政府令”常与法律优位的原则相冲突。法律优位原则是指“一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置而言”。 [7]换言之，即下位法不得违反上位法的规定。当前，各地城管执法所依据的规范性文件往往是各个城市的政府部门以“政府令”形式出台的规范性文件，这类规范性文件效力之低下姑且不论（绝大部分不属于我国《立法法》所规定的广义的法律系列），甚至其中的一些规定往往违反了上位法的规定，本身就不具有合法性。例如，一些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的“政府令”中，往往规定行政执法局有权强制拆除当事人的违法建筑。但是，依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条及《中华人民共和国城市规划法》第42条规定，对当事人逾期不履行处罚决定的，规定由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此，上述“政府令”中的规定本身违法确凿无疑。
4.城管事实上采取的侵害性行为违反了法律保留原则。法律保留原则是指，“行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据”。 [8]在现代法治社会中，法律保留原则还特别要求行政权对公民自由和财产的侵害，必须取得议会立法的明确授权，否则，不得为之。现实中，城管普遍对公民的财产与身体采取种种“即时强制措施”以及对公民财产采取“罚没行为”（所谓城管执法，给人的印象就是打人、掀摊、抢东西，因此，“执法局”也被市民戏称为“只罚局”、“执罚局”），因为没有法律的授权，毫无疑问应当属于违法行为。
二、城管“执法”不符合行政合理原则
行政合理原则主要有以下几层含义：①执法者在对不确定法律概念解释时必须符合法律精神；②目的符合公共利益，当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的；③无偏私，首先是执法者在执法行为中不得有自己的利益，其次是不能有偏见；④不得作出不合理行为，具体又包括：不得做不合具体法律目的的行为、相关原则、一致性原则、比例原则。[9]
1.罚款提成违反了行政机关不得从行政行为中获利的原则。从法理上来说，行政权力的根源来自于人民的委托，其直接的依据则来源于法律的授权。行政机关行使行政职权，是依据法律代表国家而行使行政管理职能，对行政职权无权自由处分，行政处罚所产生的罚款只能全部归属国家，行政机关绝不能因拥有行政处罚权而从中获得利益。当前，很多地方的城管依靠“罚款”来“创收”已是公开的秘密，例如，有作者在分析广州市城管现状及存在的问题时就曾指出，“目前，除市财政能全额拨给市城监支队经费外，区城监队伍的经费，绝大多数未按行政单位标准全额拨足，罚款虽交区财政，但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定，据各区城监大队反映，城监队伍经费每人约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等)，现在许多区财局只按人均1万元/年标准拨款，其余靠区城监大队自行解决”。[10]事实上，这种现象并非广州市所独有，相当一些地方的城管经费都是靠 “罚没款”的“创收”来补充甚至来解决的。城管执法中，靠行政权力“罚款”为本单位“创收”，甚至下达“罚款指标”、“罚款”与队员的福利奖金挂钩等现象严重违背了行政伦理，属于典型的公权力异化，它不可避免地造成执法中的腐败，最终损害了法律的尊严和权威，严重阻碍了社会主义法治建设的进程。
2.城管执法中自由裁量权缺乏有效的约束。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制，正如弗兰克•福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。 [11]目前城管执法中，自由裁量权的运用基本处于失控的状态。这种状况的产生，很大程度上要归因于城管执法所依据的规范性文件的缺陷。例如，作为目前城管主要执法依据之一的《城市市容和环境卫生管理条例》，自身就比较原则、抽象，缺乏可操作性。而作为各地城管执法直接依据的“政府令”，由于大多由地方政府的有关职能部门负责起草，缺少精通法律的专家学者的参加，以及缺少公众的参与，这些规范性文件中往往存在着不少的缺陷，特别是其中常常存在着大量的“情节严重”及类似的模糊性概念，实践中难以准确把握，需要城管部门自由裁量，这样势必造成执法的混乱以及相对人的困惑，为城管的权力寻租埋下了种子。
三、城管制度的设计不符合权力制约的原则
1.以权力约束城管权力的缺失。在法治社会，授予权力的同时即意味着责任，权力与职责是统一的，不存在没有职责或职责不清的权力。当前城管事实上在行使着广泛的、对相对人的法益会产生重大影响的权力，然而，由于没有全国统一的城管立法，城管的主管部门、城管执法的监督部门、监督的程序、城管执法的责任承担等目前都尚不明确，约束城管权力似乎只能靠各地“政府令”中的“政府自觉”，以权力约束城管权力的有效机制远未建立。
2.以权利约束城管权力的缺失。同样，由于统一的城管立法的缺失，各地城管的法律地位尚不统一，在城管城法过程中，相对人不服城管处罚决定的，是否可以提起听证和复议？如果可以，具体如何操作？另外，是否可以提起行政诉讼？如何提起？以谁为被告？城管部门执法侵犯相对人合法权益，被侵犯的相对人是否有权提出国家赔偿？等等。以上这些问题，目前在国家立法层面上还尚不明确，事实上难以实现。
3.以程序约束城管权力的缺失。对程序的重视源于人类的本性，美国法学家戈尔丁指出：“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，像《圣经》中告诫法官‘既要听取隆者，也听取卑微者’等等。”[12]国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。在当代，程序控权理论受到了学术界的普遍重视。英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出：行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制。就控制行政裁量权力而言，“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱”。威廉•道格拉斯指出，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。 [13]具体而言，程序公正原则要求行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人意见，相对人有为自己辩护和防卫的权利；行政机关在作出行政行为时应当坚持公开原则，接受相对人及社会公众对行政权行使的监督；自己不得作为自己案件的法官，行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法上的审查等等。总之，行政程序在行政活动中的事先设置，其目的在于“防止专横、任性的行政决定的产生，同时保障行政机关办事公平而又有效率”。[14]目前，我国虽然还没有一部统一的《行政程序法》，但《行政处罚法》中已确立了相对完备的行政处罚程序。然而，事实上，在当前城管执法的过程中，《行政处罚法》中的程序性条款规定根本未得到遵守。由于程序的缺失，当前城管所行使的权力，基本上属于一种不受限制的强制性权力。从相关报道的情况来看，城管人员在处罚过程中随口要价，相对人就地还钱的情形比比皆是；在本无法律依据的情况下,城管对相对人财产采取“暂扣”措施，不出具暂扣清单，更无签字盖章等现象也屡见不鲜。由于城管执法过程中暴力性冲突事件不断上演，一些地方政府也意识到城管执法中程序缺失的危害，因此规定了城管执法中必须履行向相对人“敬礼”的所谓“人性执法”程序，试图柔性地化解此类矛盾。笔者认为，这还是基于人治的、“亲民”思维的产物，并未达到权力制约的高度，是治标不治本的办法，不能从根本上解决程序控权的问题。
由于法律监督以及法律救济途径的缺位，因此，在城管执法过程中，人们所看到的只是城管队员上街驱赶小商贩，但是这些被驱逐的小商贩却无法对自身权利予以有效地救济。其实，退一步来说，即使是有相应的救济渠道，但是根据我国的国情，面对救济的时间、金钱付出等高额的成本, [15]弱势群体往往也只能望而生畏，或者只能忍气吞声，这样社会的不满将郁积；或者激愤之下转而采取私力救济，当前城管执法过程中暴力冲突事件不断乃是明证。
结语
针对当前城管执法中不断上演的暴力性事件，有学者尖锐地指出，现行城管制度是基于传统的“单位人”思维而产生的，即试图用单位的管理模式（非法治模式）来管理“自由人”的城市，从本质上讲，有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律。[16]笔者认为，这一看法一针见血地指出了问题的症结所在。但遗憾的是，有关部门似乎对此缺乏必要的反思能力，没有考虑到，或不愿意去思考城管制度设计的本身所存在的制度性缺陷，反而认为主要在于城管保障措施不到位，因此一味地强调要强化这一制度。在这种错误思维的支配下，有的城市为加强城管的“综合执法能力”，专门为城管执法人员配备了各种警械等以对付“暴力抗法”；还有的城市花费巨资在街道上安装摄像头并设置统一的监控中心以彻底清查“无证摊贩”；有的人大代表甚至建议“城管部门应当被赋予像公安一样的刑事执法权，以应对暴力抗法者”。事实上，以上做法和建议都没有认清问题背后的深层次原因，也没有认识到法律之所以有效的根本不在于强制，而在于民众对法律的信仰和基于这种信仰而产生的对法律自觉的服从，更没有基于“执政为民”、“政治文明”的立足点。这类做法和建议，不但不能解决问题，反而只能使现行的城管制度更加非理性和暴力化，从而加剧底层群众的反感甚至敌视情绪，最终只能损害党和政府的形象，同时也从根本上不利于社会主义和谐社会的建立。笔者认为，完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道，舍此别无他途。
1.当前，城管制度设计的权力行使便捷的功利性目的由于违反了行政法治原则的要求，不具有合法性，在实践中产生了混乱的局面以及大量暴力性冲突的严重后果，城管制度处于严重的合法性危机的状况。因此，必须通过全国范围内的统一立法来解决城管制度自身的合法性问题。在城管立法方面，可以参考一些国家和地区在类似事项管理方面成功的经验。例如，在我国香港地区，警察机构内部设专职城市管理的“小贩科”，由民事警察直接负责城管执法，世界上许多发达国家也大都采取的是这种模式。在我国，警察执法无论从实体上，还是从程序上都有相应的较为成熟的法律、法规的约束，而且相对人救济途径也比较完备。因此，将现行城管制度纳入警察系列是可以考虑的一个途径。但是，由于城管制度在我国已推行了十年，改变现行的体制较为困难。因此，更务实的办法应当是：在十年“试点”积累的经验教训的基础上，由国务院以制定行政法规的形式来进行全国范围内城管统一的立法，使城管制度走出当前的法律地位及执法依据不明、职责权限不清、执法程序缺失、执法监督缺位的困境。
2.当前，“依法治国，建设社会主义法治国家”以及“国家尊重和保障人权”已写入我国宪法，必须认识到，“依法治国”和“保障人权”绝不是空洞的口号，作为宪法性规范，它们理应具有规范的效力，应当成为检验包括一切立法、行政和司法行为的宪法性准则。因此，按照其要求，在进行城管立法时，必须确立以下几个原则：（1）立法价值应服从伦理正当性的要求，必须坚持弱势群体生存权优先的原则。应当牢固树立“以人为本”的执政意识，奉行政府行为克制，在行政权必须损害相对人权利时必须遵循比例原则；在设计相对人权利救济的途径时，应当考虑到“城管是管穷人的”这一事实（城管的主要“执法对象”是下岗职工、失地农民和其他种种原因而生活困窘的城乡下层民众），尽量降低相对人权利救济的成本；在涉及到利益冲突的衡量与取舍时，应当始终以人权作为逻辑的起点与终点，特别是必须考虑到弱势群体的利益，在弱势群体的生存权与所谓的“城市的秩序”、“市容市貌”的整洁、甚至道路的通畅等关系的权衡方面，生存权必须占第一位。考虑到小商小贩古今中外各国城市中均有之，甚至改革开放之初，广州以及其他一些城市搞活经济都曾从推行“马路经营”开始的等事实，小商小贩对繁荣城市经济和方便市民生活功不可没，他们没有任何理由被驱赶、被侮辱。（2）权力制约的原则。权力具有腐败的天然倾向，人类的历史已充分证明，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“权力导致腐败，绝对的权力绝对的腐败”。因此，在设置行政权力的同时，绝不能寄希望于“我们的干部大部分是好的”那种无根据的、抽象的“公务员性善”的假设，坚决摈弃那种将公务员清廉主要寄于“思想政治教育”方式的落后的管理模式，必须设置相应的通过权力、权利、以及程序来制约行政权的具体的、可操作的制度，以此来制约行政权力的行使，扼制行政权力无限扩张的天然冲动倾向，防止行政权力的腐败。（3）立法程序公开、民主的原则。由于城管立法与公民权益休戚相关，同时城管职能涉及众多的职能部门，为避免产生“部门立法”所导致的“部门本位主义”现象，笔者认为，国务院在进行城管立法时，应当尽可能选择地位相对超脱的机构或团体起草，充分重视和采纳法学界专家学者的建议，同时，立法草案应当向全社会公开，充分听取社会各界，尤其是应当听取城市弱势群体的意见，对于争议较大的事项，应当通过举行大规模的立法听证会来决定。


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[15]参见.高军.王斌余案背后的法理思考[J].民主与科学,2005(5).
[16]参见.周永坤.城管吓死人的制度性反思[EB/OL]. http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/