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海南省食品药品监督管理局关于印发《海南省药品生产监督管理暂行规定》的通知

时间:2024-07-13 08:56:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9547
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海南省食品药品监督管理局关于印发《海南省药品生产监督管理暂行规定》的通知

海南省食品药品监督管理局


琼食药监安〔2007〕4号


海南省食品药品监督管理局关于印发《海南省药品生产监督管理暂行规定》的通知

各直属局、直属单位,机关各处室:
按照《海南省食品药品监督管理局关于调整药品监管部分事权划分的通知》(琼食药监法〔2006〕10号)要求,根据《药品生产监督管理办法》、《药品生产质量管理规范认证管理办法》等有关规定,并结合我省实际情况,特制定《海南省药品生产监督管理暂行规定》,现予印发,请遵照执行。



二○○七年一月十六日

海南省药品生产监督管理暂行规定

第一章 总则
第一条 为加强药品生产的监督管理,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《药品生产监督管理办法》、《药品生产质量管理规范认证实施办法》等有关规定,制定本规定。
  第二条 药品生产监督管理是指药品监督管理部门依法对药品生产企业的生产条件和生产过程进行审查、检查、许可、GMP认证和跟踪检查等监督管理活动。本规定适用范围包括《药品生产许可证》管理;《药品生产质量管理规范》的实施;药品委托生产管理以及药品生产企业日常监督检查等活动。
  第三条 省食品药品监督管理局(以下简称“省局”)负责全省的药品生产监督管理工作。省药品审核认证管理中心(以下简称“认证中心”)负责省级药品GMP认证和全省药品生产企业GMP跟踪检查的现场检查工作。各直属局按照职责权限负责辖区内的药品生产监督管理工作。
第二章 药品生产许可证管理
第四条 省局委托直属局受理《药品生产许可证》的核发与变更申请,并对申报资料进行形式审查。
第五条 受理的申请,直属局于5个工作日内完成申报资料的形式审查工作,并做出审核意见报省局审批。
第六条 省局收到直属局转报资料10个工作日内完成审核与审批。需现场检查的,由省局组织,所在地直属局参加。新开办企业《药品生产许可证》核发或新增生产地址、生产范围的应在25个工作日内完成审批。
第七条 省局经审查符合规定的,予以批准,并核发或变更《药品生产许可证》;不符合规定的,做出不予批准的书面决定,并说明理由,同时告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三章 药品GMP认证与跟踪检查
第八条 省局负责全省除注射剂、放射性药品、国家食品药品监督管理局规定的生物制品以外药品生产企业和剂型的药品GMP认证工作,负责全省药品生产企业的GMP跟踪检查工作。
第九条 省局可以就申请国家局认证的申报资料和对申请企业的日常监管情况,向国家食品药品监督管理局提出意见。
第十条 药品GMP认证的受理、现场检查、审核、审批和发证按《海南省药品生产质量管理规范认证实施办法》的规定执行。
第十一条 省局负责制定对全省药品生产企业的GMP跟踪检查计划(含未强制实施GMP类型具有正常生产资格的生产企业的跟踪检查,下同),跟踪检查计划和检查情况及时报国家局。
第十二条 认证中心按照省局的年度(或临时)跟踪检查计划具体组织实施GMP跟踪检查工作。飞行检查直接由省局实施。
第十三条 省局可根据国家局的部署或工作需要,组织GMP监督专项检查工作。省局制定总体计划,认证中心具体组织实施。根据专项检查的性质与需要省局可将专项检查工作委托直属局进行。
第十四条 认证中心根据全省药品GMP认证检查、跟踪检查情况,在每年的十二月底前(特殊情况按要求及时报告)向省局提出有关药品监管总结报告。
第十五条 跟踪检查、飞行检查、GMP专项检查检查员食宿费、补助费标准同认证检查,费用统一由认证中心列入年度计划,统一支付。
第四章 药品委托生产的管理
第十六条 药品委托生产申请由省局受理。受托方为省内企业的,以收到包括连续三批合格产品检验报告单在内的完整资料之日为受理日期。
第十七条 省局自受理之日起5个工作日内,对药品委托生产的申请进行资料审查。经审查符合要求的,受托方为省外企业的申请由省局做出意见后转报受托方省局。
第十八条 受托方为省内企业的,省局自收到省药品检验所签发的连续三批试产产品合格检验报告单之日起5个工作日内,委托直属局对受托方进行现场考核。考核内容包括受托方的生产技术人员、厂房、设施、设备等生产条件和能力,质量管理检验机构和检验设备等质量保证体系,以及试产产品的原料药来源、生产检验原始记录。直属局应于完成考核后的5个工作日内将考核报告送省局。
第十九条 省局自收到考核报告的5个工作日内对申报资料、检验报告及现场考核报告进行审核,属省局行政许可事项范围的做出是否准予许可的决定,需国家局进行审批的做出意见后报国家局。
经审查准予许可的,向委托双方发放《药品委托生产批件》,《药品委托生产批件》同时抄送委托方、受托方所在直属局。经审查不予许可的,书面通知委托方并说明理由,同时告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第五章 日常监督检查
第二十条 日常监督检查是指依法对药品生产企业从事药品生产全过程的现场检查活动,主要内容是检查药品生产企业执行有关法律、法规情况,实施《药品生产质量管理规范》的情况,是否符合许可事项规定的条件和要求以及是否按要求组织生产的持续监督和检查。
第二十一条 省局负责研究制订统一的日常监督检查工作程序,对直属局的日常监督检查工作进行检查、监督和指导。
第二十二条 直属局负责组织和实施辖区内药品生产企业的日常监督检查,监督药品生产企业的生产、经营活动。对辖区内企业的日常监督检查每个企业每季度至少1次。
第二十三条 直属局分别建立本辖区内药品生产企业的日常监管档案。
日常监管档案包括药品生产企业基本情况、每年日常监督检查情况、产品质量监督抽查情况、不良行为记录等。
第二十四条 日常监督检查发现违法违规线索应现场提取相关的证据材料,并做好现场检查笔录,对违法违规案件及时查处,重大案件按程序报省食品药品监督稽查总队。
第二十五条 省局可根据需要直接组织对企业的监督检查。
第二十六条 药品生产企业跨市县设立的厂外车间的日常监督检查由厂外车间所在地直属局负责,所在地直属局应将检查结果及处理情况及时告知企业注册地所在直属局。
第二十七条 直属局在日常监督检查中发现企业存在安全生产隐患应及时提出书面整改要求,存在严重隐患应书面报当地安全生产监管部门。
第二十八条 直属局每年1月份制订本辖区内药品生产企业年度日常监督检查计划,并报省局备案。每年7月份进行半年日常监督检查工作总结并上报省局,每年12月底前对辖区内药品生产企业日常监督检查情况进行总结,并上报省局。
总结应包括每个企业的检查次数、检查类别及结论,生产的药品是否发生重大质量事故,是否有不合格药品受到药品质量公报通告,药品生产企业是否有违法生产行为及其查处情况。
第二十九条 省局根据直属局上报的日常监督检查总结、省药品认证中心提供的技术报告及国家局的有关要求,进行年度生产监督情况总结并提出下一年度日常监督检查总计划和指导意见。
第六章 备案事项
第三十条 药品生产企业质量负责人、生产负责人变更的备案,省局委托直属局受理,直属局进行审核备案后,抄报省局。
第三十一条 药品生产车间、关键生产设施等条件与现状变化的备案,省局委托直属局受理,直属局进行审核备案后,抄报省局。直属局根据需要进行现场检查。
第三十二条 省局直接受理,经审核做出书面备案批复的事项:
药品生产企业部分产品的个别特殊检验项目委托检验备案;
境外企业委托加工备案。
第七章 监督检查要求
第三十三条 省局、认证中心、直属局组织监督检查时,应制定检查方案,明确检查标准,详细记录检查内容并形成检查报告。
第三十四条 实施现场检查须有2名以上检查人员,GMP认证检查、GMP跟踪检查、许可证验收检查一般应安排3名以上检查人员。GMP认证检查检查员必须是国家局检查员库中的检查员;GMP跟踪检查根据工作需要每个检查组可有1~2名经省局培训确认的检查人员参加。专项检查和日常监督检查根据需要指派检查人员。
第三十五条 检查人员必须与省局签订廉洁责任书。现场检查时,检查人员应当向被检查单位出示执法证明和检查通知,并发放反馈意见表。检查人员必须遵守现场检查纪律。
第三十六条 检查员应如实、全面记录现场检查实际情况,以便审核部门进行正确判断。
第三十七条 现场检查的检查情况应当以书面形式告知被检查单位,同时向组织监督检查部门提交检查报告。除GMP认证检查外,现场检查不宜当场宣布检查是否符合要求等结论。
现场检查报告至少应包括以下内容:
(一)被检查单位名称;
(二)检查类别;
(三)检查范围和内容;
(四)检查时间;
(五)被检查单位基本情况(包括生产地址、车间面
积,生产线数量,生产设施或人员变动情况等);
(六)缺陷项目。
(七)检查员及被检查单位负责人签字。
第三十八条 组织监督检查部门根据现场检查报告进行审核,提出审核意见。对企业的违法违规行为依法进行处理。
组织监督检查部门针对检查结果,适时实施追踪检查,以督促企业整改。
第三十九条 认证中心对GMP认证检查、GMP跟踪检查报告采取集体审评形式进行审核,根据集体审评结论做出初审意见,报省局审核、审批。省局对新开办药品生产企业的现场验收报告采取局长办公会的形式进行审核,安监处根据审核结论做出审核意见,报局领导审批。
第四十条 省局根据全年度各项检查情况在每年12月底前,将日常检查情况在《药品生产许可证》副本上载明。主要记载以下内容:
(一)检查次数、检查类别及结论;
(二)生产的药品是否发生重大质量事故,是否有不合格药品受到药品质量公报通告;
(三)药品生产企业是否有违法生产行为,及其查处情况。
第八章 附 则
第四十一条 医疗机构制剂配制监督管理参照本管理暂行规定执行。
第四十二条 本规定由省局负责解释。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。


福建省人民政府关于贯彻执行《福建省实施〈科学技术保密条例〉试行细则》的通知

福建省政府


福建省人民政府关于贯彻执行《福建省实施〈科学技术保密条例〉试行细则》的通知
福建省政府



现将《福建省实施〈科学技术保密条例〉试行细则》发给你们,希认真研究和贯彻试行。在试行中遇到什么问题,可随时与各级科委和保密委员会联系。
科学技术保密工作是我国保密工作的一个重要方面。随着经济建设的发展、科学技术成果的不断涌现和对外交流的日益增多,科学技术的保密工作显得更为重要,希各级领导在接通知后对全体科技人员和有关干部、职工普遍进行一次科学技术保密教育,检查一次科学技术保密工作情况
,确定保密单位和项目清单,在归口逐级上报各主管业务厅局同时,抄报同级科委和保密委员会。

福建省实施《科学技术保密条例》试行细则
第一条 为贯彻执行国务院批转国家科委制定的《科学技术保密条例》,加强我省科学技术保密工作,保护和促进社会主义现代化建设,特制定本实施试行细则。
第二条 科学技术保密范围:
1.国家批准的发明;
2.可能成为发明或专利的科学技术关键;
3.国外虽有但属保密的重要科学技术研究成果;
4.国外没有或国外虽有,但系保密的技术诀窍及传统工艺技术;
5.引进、推广、应用的国务院各部、委、局和各省、市、自治区奖励的达到国内先进水平或国际水平的重要科技成果;
6.通过各种渠道从国外引进的需要保密的品种、技术和仿制的产品;
7.中外合资经营、引进国外先进技术、设备、项目,属于协议中规定保密的部分以及引进、消化、吸收国外先进技术、设备中的重大改革;
8.我省特有的各种重要稀缺、珍贵自然资源、动植物品种、优良的改良品种、标本及有关的科研考察资料;
9.我省特有的中医中药、中成药、药用植物及中西医结合的新理论、新治疗方法等;
10.我省特有的传统手工艺品生产技术诀窍及出口手工艺品行业中实现机械化、半机械化的部分;
11.暂不宜公开的对科学技术发展有重要意义的新理论、新苗头、新发现、新设想;
12.属应保密的科学技术发展研究、规划及其他定有密级的科学技术资料。
第三条 科学技术保密项目划分绝密、机密、秘密三级:
1.涉及国家安全或我国特有的科学技术,一旦泄密会使国家遭受严重危害和重大损失或失去某种优势的,列为绝密级;
2.超过国际水平,对国家建设和人民生活有重大意义的科学技术,一旦泄密会使国家遭受较大损失的,列为机密级;
3.达到或接近国际水平或国内先进水平,对国家建设和人民生活有重要意义的科学技术,一旦泄密会使国家遭受损失的,列为秘密级。
第四条 科学技术保密项目审批权限:
1.发明项目,由申报发明单位在申报时提出密级意见,经省科委审核后报国家科委审批。国务院有关部门在我省的所属单位报主管部门审核,报国家科委审批,并抄报省科委备案;
2.绝密级项目,由省主管厅局报省科委审批,报国家科委备案。国务院有关部门在我省所属单位报主管部门审批,并抄报省科委备案;
3.机密级项目,按照隶属关系,由各主管厅局审批,报省科委备案。国务院有关部门在我省所属单位按主管部门规定执行,并抄报省科委和所在地科委备案;
4.秘密级项目,由各主管厅局有关部门审批,抄报所在地科委备案。国务院有关部门在我省所属单位按主管部门规定执行,并抄报所在地科委备案;
5.跨部门的保密项目,按专业归口审批,分工如下:
医疗(包括中西医、医疗器械),由省卫生厅归口;药物(包括中西药、常用药用植物),由省医药管理局归口;动植物和微生物品种资源:农作物(包括近缘野生植物)、水果、蔬菜、蚕桑、茶、牲畜、牧草、兽医兽药由农业厅归口,木本植物、干果、花卉、野生动植物、昆虫等由
林业厅归口,微生物、孢子植物按所属部门归口;手工业传统技术由二轻厅归口;电子计算机软件程序按应用的所属部门归口;其它工农业生产技术分别由工农业主管厅局归口。
凡对外交流、对外援助或对外贸易中涉及保密的科学技术在转让、出售时,均须经国务院有关部门或省科委审查,报国家科委批准;属于国防科学技术成果,报国防科工委批准。
第五条 在安排科研、试制、生产项目时,下达任务单位要根据本细则第四条规定提出划分密级和具体保密部分的意见。任务完成后,如发现原定密级不合适,可作调整。
第六条 保密项目的技术鉴定可以采取分别聘请同行专家评价的形式。必需召开鉴定会时,要求参加鉴定人员严格保密,对外泄密要追究责任。
第七条 对外开放的单位,涉及科学技术项目,应进行科学技术保密审查。科学技术保密项目不得接待外宾参观,也不允许外宾照相。非对外开放的单位,一般不要安排外国人去参观,确需安排参观的,要经主管厅局以上领导机关批准,并做好科学技术保密工作。关键岗位经批准对外
开放时,要划定外宾参观范围,拟定对外介绍口径,如允许摘抄、摄影、录像时要登记签名备查。对不允许拍照、录音、录像或拍摄电影、电视的地方或项目,在接待参观前,要事先向外国人或港澳、台、侨胞说明。对不同的接待对象,应采取不同的接待方式和内容。
第八条 举办中外合资经营企业,在签订合同时,必须把双方有可能在生产中创造发明,重大技术革新、技术改进等作为科学技术保密项目列入合同内容,双方均不得私自摘抄、绘图、拍照等。如需采用时,中方应按手续审批后,按所创造的经济价值折算入中方投资部分。外国人要拿
去国外时,要按手续审批,以技术转让办法处理。
第九条 各单位要做好科学技术档案管理工作,健全科技档案管理制度。科研项目完成后,应将全部技术资料包括原始数据、记录等全部归档。参加国内外各种学术会议,出国访问、考察,国际交流合作以及资源调查、自然保护区考察等,任务完成或告一段落时,所有资料连同记录、
标本均应及时全部归档,个人无权保留,以免散失和泄密、失密。
第十条 对保密的科学技术内容不准作公开宣传报道。为防止宣传报道的泄密,对可能涉及科学技术保密内容的稿件,要经省主管厅局审查。
第十一条 科学技术保密资料的使用范围,绝密级的限于指定的有直接需要的单位和人员使用,在指定地点阅读,并限定使用有关部分,不得摘抄、翻印、复制。机密级的限于直接需要的单位和个人使用。秘密级的,凡工作需要的单位和人员都可使用。需摘抄、翻印、复制机密、秘密
级技术资料的,应经原密级批准单位批准,用完后交回注销。
第十二条 参加国际学术会议和出国讲学、进修、考察、访问等人员,携带的论文、资料、标本、样品、种子、苗木不得涉及科学技术保密内容。如确因工作需要必须携带出国时,要经主管厅局以上领导机关批准,在国外存放大使馆或妥为保存,防止失密。
第十三条 向国外投寄稿件、论文,合作研究,私人通信,交换书刊等按一九七九年国务院批转的国家科委、中国科学院、外交部《对外交换科技书刊资料等工作的暂行规定》办理。
第十四条 对国外点名邀请我具有特殊成就,掌握独特技术的科技人员或掌握我国重要秘密的人员出国,省政府主管部门或省主管厅局在批准时要从严掌握。
第十五条 在涉外活动中,如有不符合《科学技术保密条例》和本实施细则精神的,任何单位或个人均可向省主管厅局、省科委、省保密委员会反映,也可越级向上反映。
第十六条 科学技术保密主要是针对国外的,在国内不能藉口保密,拒绝交流科学技术。对发展国民经济有显著促进作用的项目以及国外引进的先进技术,除规定的保密部分按手续审批外,都要积极组织技术转让和交流,发生争议时,由双方主管部门协商解决。必要时可由省科委会同
主管厅局提出意见,报省人民政府批准执行。国内单位经批准利用必需的科学技术保密资料时,应承担保密义务。
第十七条 各级科学技术保密单位和部门每年第四季度要根据科学技术发展情况进行一次检查和升密、降密、解密工作。各级科委平时要检查督促科学技术保密条例和本实施细则贯彻执行情况,并协助各部门贯彻执行国务院有关部门的实施细则。
第十八条 各有关单位要对全体职工经常进行科学技术保密教育。对出国或去港澳地区探亲的工作人员,要教育他们严守科学技术秘密,不得把科学技术秘密、技术诀窍等带出国外,或泄露和传授给国外或港、澳等地区亲友。对在科学技术保密岗位上工作的人员要制定严格的纪律制度
,严禁私自提供资料或将技术传授给和本岗位工作无关的人员。非本岗位工作的人员,如需要了解和掌握保密的科学技术,应按手续审批。
第十九条 对保护科学技术秘密作出显著成绩的单位和个人,各级领导应予以表扬和奖励。对因泄密失密造成国家损失的单位和个人,予以批评处分,直至追究刑事责任。
第二十条 各单位要加强对科学技术保密工作的领导,各级科委、各业务主管单位、大专院校、科研机构、企业事业单位要有负责同志分管科技保密工作,并配备专职或兼职人员负责科学技术保密工作。
第二十一条 本细则适用于科学技术保密方面。其他方面的保密,按有关规定执行。和上级有关保密规定不符的,按上级规定执行。



1983年1月22日
大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯;相对不能犯;未遂;法益;危险性
内容提要: 关于不能犯的性质,在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念,未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂,前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,后者则仅指绝对不能犯未遂;而非罪行为说中的不能犯,则相当于绝对不能犯未遂。通过评析,我们可以发现,只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,应当在行为人认识的基础上,以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


 在大陆法系刑法理论中,不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看,不少国家或地区的刑法典总则,都对不能犯作出了相应的规定,如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等,都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定,“行为人采用之方法系明显不能者,或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚”,这一规定讲的就是不能犯问题。但是,应当指出,鉴于不能犯问题的复杂性,要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定,必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论,尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解,否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

  一、关于不能犯性质的两种学说

  不能犯的性质,涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂,不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别,如果有区别的话,区别的标准又是什么等问题,在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看,主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

  (一)未遂行为说

  1.未遂行为说的理论依据

  所谓未遂行为说,顾名思义,就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态,该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上,主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识,也就是行为人主观上的危险性,故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论,“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面,要么只能是能犯未遂,要么只能是不能犯未遂,也就是说,要么有因果关系,要么没有因果关系,而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征,存在于行为人的意志的体现上;而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此,德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论,将不能犯划人犯罪未遂的范畴;这样,在理论上,不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式,学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂;在立法上,《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外,对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

  2.未遂行为说的处罚原则

  即便对不能犯采未遂行为说,对不能犯未遂是否可罚,学者之间的看法也并不一致,由此形成了不同的观点和立法例。

  (1)区别说。该观点认为,不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴,但是否可罚必须有所区别。例如,德国著名学者费尔巴哈认为,只有具有危险性的未遂行为,才应得到处罚;为此,他将不能犯未遂分为两类,即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂,如费尔巴哈认为,行为人用“想象的毒药”下毒杀人,或者将死人当活人加以杀害的未遂,就属于绝对不能犯未遂,因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的,但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的,也就是对法益具有危险性的不能犯未遂,如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂,向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂,因都对法益具有危险性,故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上,费尔巴哈作了区别对待,他认为,应受处罚的是相对不能犯未遂,而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如,根据《韩国刑法典》第27条规定,“因实行的手段或者对象错误,致使结果不可能发生,如果存在危险性,仍予处罚,但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂;言外之意,如果对法益不具有危险性,不能犯未遂就不属于处罚的对象,而这种不属于处罚对象的不能犯未遂,也就是指绝对不能犯未遂。可见,《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定,实际上是采用了区别说:对绝对不能犯未遂不予处罚,对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

  (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性,它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来,不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂,都属于不能犯未遂,只不过前者是不可罚的,而后者是可罚的。但在不可罚说看来,不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂;这样,不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定,排除了相对不能犯未遂,所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说,实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如,根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定,“行为人采用的方法为明显不能的,或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的,犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问,《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场,所以,如上所述,我们可以肯定地认为,《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂,只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂;否则,如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的,则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

  (3)可罚说。该观点认为,不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴,那就应当具有可罚性,其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见,对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然,这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言,而非一定要处罚;但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚,也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是,在对不能犯未遂采可罚说的前提下,理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂,学者的解释也是不同的。从立法上看,主要包括广义说和狭义说两种立法例。

  ①广义说。所谓广义说,是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内,即将其全部视为不能犯未遂,然后再以对法益有无危险性为标准,对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如,根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定,“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的,法官以自由裁量减轻处罚”;该条第2款又规定,“行为人因无知而行为的,法官可免除其刑罚”。笔者认为,从该条两款的关系考察,第1款应当是指相对不能犯未遂,因尽管对法益具有危险性,但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂,所以规定减轻刑罚;而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂,因此类不能犯未遂对法益不具有危险性,所以规定对其免除刑罚。

  ②狭义说。所谓狭义说,就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内,从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂,并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定,只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下,才构成不能犯未遂,对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然,同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样,所谓“严重的无知”,就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法,例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误,必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明,因“严重的无知”而构成的不能犯未遂,实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样,关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论,虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里,该条里所指的,是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见,在德国刑法理论中,只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂;反之,对法益有危险性的相对不能犯未遂,即使客观上不可能既遂,也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

  (二)非罪行为说

  非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点,占据着主导地位。该学说认为,未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为:未遂犯属可罚的行为,而不能犯属不可罚的行为;所以,区分未遂犯和不能犯,其实质就是区分罪与非罪,由此就形成了不能犯的非罪行为说,即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为,而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为,“不能犯没有处罚的必要,不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂,但是,这是不正确的,因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为,不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为,“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为,但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时,由于不能说是符合构成要件的实行行为,不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’,但由于从开始就是没有构成要件符合性,不成为未遂的行为,因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此,日本学者在解释不能犯时,通常不会使用不能犯未遂的表述,而是强调不能犯与未遂犯的区别标准,而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的,并由此形成了不同的危险说。

  1.抽象的危险说

  该说以行为人认识的情况为基础,然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能,即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的,就成立未遂犯;反之,没有可能实现犯罪的,就成立不能犯。例如,误将白糖当毒药投毒杀人,或投下的毒药剂量不足的杀人,就成立未遂犯。但是,如果行为人认为白糖本身能毒死人,或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的,就成立不能犯。

  2.具体的危险说