植物新品种诉权的选择——对一起植物新品种知识产权保护案的法律分析

武合讲


　　植物新品种是育种人创造的智力劳动成果。处于不同状态的植物新品种，育种人可以享有不同的知识产权保护。授予专利权的，可以享有专利权；属于授权品种的，可以享有品种权；经审定通过的，可以享有科技成果权；处于保密状态的，可以享有技术秘密权。知识产权受到侵犯的，育种人应当依据知识产权的不同形式，选择不同的保护方式，保护因育成植物新品种所产生的知识产权。如果育种人不能正确认识因植物新品种所获得的知识产权的形式，就不能正确保护所获得的知识产权。作者借助中国知识产权裁判文书网上公布的上诉人湖南省怡清源茶业有限公司与被上诉人湖南省桃源县古洞春茶业有限责任公司等不正当竞争纠纷一案，对与植物新品种知识产权保护的有关问题，谈点个人意见。
案情简介：
原告古洞春公司诉称：“桃源大叶”茶树系古洞春公司法定代表人卢万俊发现，经卢万俊与科研人员研究、培育，通过了科技成果鉴定和农作物品种审定，多次在湖南省内获奖。古洞春公司以“桃源大叶”茶为原料生产的“野茶王”、“野茶”系列产品行销全国，成为桃源特产，受地理标志产品保护。怡清源公司在其产品包装上伪造产地，仿冒古洞春公司的“野茶王”、“野茶”系列名牌，并在其编写的《茶与茶文化概论》一书以及网页上进行虚假宣传，属于不正当竞争。向湖南省常德市中级人民法院提起诉讼，请求判令怡清源公司停止不正当竞争行为，公开致歉并赔偿因其不正当竞争给古洞春公司造成的经济损失30万元。被告怡清源公司辩称：古洞春公司对“桃源大叶”没有品种发现权；怡清源公司生产的“野针王”、“野茶毛尖”、“野针绿茶”、“野针毛尖”不构成对古洞春公司产品名称权的侵犯；怡清源公司未伪造“桃源大叶”的产地，不构成不正当竞争。请求驳回古洞春公司的诉讼请求。
经审理，常德市中级法院查明：卢万俊等人，1969年在当地发现一株“桃源大叶”母本野生茶树，1974年发现一株类似野生的中叶茶树。卢万俊等人对茶树短穗扦插育苗实验获得成功。1989年通过省教委、省科委组织的科技成果鉴定，取得（1989）湘科鉴字第127号《科学技术成果鉴定书》。1992年通过了湖南省农作物品种审定委员会组织的品种审定，取得品审证字第 107号(1)《农作物品种审定合格证书》，审定名称为“桃源大叶”。1994年 、1995年先后获奖。桃源茶种站及古洞春公司以“桃源大叶”茶为原料生产的“野茶王”、“野茶”等系列产品多次获奖，成为桃源特产。1996年桃源茶种站申请注销登记，原桃源茶种站人员组成股东，另创建古洞春公司，仍从事茶叶种植研究，原厂房设备及其债务由古洞春公司负责。自1996年以来，怡清源公司在其产品“野茶毛尖”的包装袋上注明“本品以桃源野茶大叶为原料”。怡清源公司还曾生产过与原告古洞春公司产品名称相同的“野茶王”。常德市中级法院认为：桃源茶种站和农学院研究所共同对“桃源大叶”茶享有品种发现权。怡清源公司不具有“桃源大叶”茶的品种发现权，也未通过协议取得“桃源大叶”品种的使用权，其虚假宣传行为使消费者误认为怡清源公司茶叶产品的制作成分就是“桃源大叶”，构成对古洞春公司“桃源大叶”茶树品种发现权的侵犯。古洞春公司以“桃源大叶”为原料制作的“野茶王”、“野茶”系列产品在我国茶叶市场上已经有了一定的知名度，其商品名称对商品的质量、原料、功能、用途等特点有一定的叙述性，不是商品的通用名称，故该产品可以认定为知名商品。怡清源公司生产的“野针王”与古洞春公司茶叶产品的名称相近似，易造成消费者的误认，构成对古洞春公司“野茶王”茶叶产品特有名称的侵犯。常德市中级法院判决，怡清源公司于本判决生效后立即停止在其茶叶产品包装袋及其互联网站中利用“桃源大叶”茶树品种进行虚假广告宣传的行为，停止对其茶叶产品产地及茶叶产品制作成分做虚假宣传的广告行为；于本判决生效后五日内赔偿原告古洞春公司经济损失10万元；在《中国茶叶》杂志及其开办的互联网站上刊登经法院审核的致歉声明，并承担刊登致歉声明的相关费用等。
怡清源公司不服提起上诉。理由是：1、原判对“桃源大叶”品种权认定事实不清，混淆了品种权与植物新品种、农产品经销权的概念。2、上诉人未伪造产地。3、认定上诉人侵犯被上诉人“野茶王”知名商品特有名称权这一事实的证据不足。4、引用反不正当竞争法条文认定侵犯品种权属于适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
湖南省高级法院认为：发现权和品种权是两个不同的概念。民法通则规定发现权只是发现者享有的一种荣誉权和被奖励权，发现权的客体是已存在的自然事实，发现人对其发现的客体并不享有排他的支配权。同时，发现本身也是一种事实，故发现权不能转让，不能许可他人使用，也不能继受取得。“桃源大叶”母本野生茶树的发现权应当由发现该株野生茶树的当地群众和卢万俊、黄汉元等享有，古洞春公司不享有“桃源大叶”母本野生茶树的发现权。根据植物新品种保护条例规定，植物品种权的取得，必须向农业部或林业部提出品种权申请，由农业部或林业部依法定程序对该申请进行实质审查，对经审查符合相关规定的决定授予品种权并向申请人颁发品种权证书，同时予以登记和公告。非经上述程序，任何个人或单位不能以任何其他方式原始取得品种权。“桃源大叶”茶树新品种是由农学院研究所和桃源茶种站共同对野生大叶茶树进行选育而形成的茶树新品种，“桃源大叶”茶树新品种不可能通过“发现”产生，也不存在所谓茶树新品种的“发现权”。本案中，虽然“桃源大叶”茶树品种客观存在，但未经审批机关依法定程序授予品种权。原审法院认定被上诉人古洞春公司享有“桃源大叶”的品种权错误。根据我国反不正当竞争法的规定，不能认定古洞春公司生产、销售的系列产品为知名商品。判定商品的名称是否为知名商品的特有名称，首先应认定某一商品生产经营者在先使用，古洞春公司成立于怡清源公司之后，不能认定“野茶王”、“野茶”为古洞春公司茶叶产品的特有名称。怡清源公司不仅通过与当地政府、农户合作，在桃源县建立了自己的茶叶基地，选育优质茶树品种，而且还通过与桃源县境内的茶叶公司、茶叶加工厂及茶农签订收购、加工茶叶产品的协议，大量收购“桃源大叶”茶作为原料生产、加工怡清源牌系列茶产品。怡清源公司没有伪造茶叶产品产地。怡清源公司通过组编《茶与茶文化概论》一书以及在公司网站和产品包装上宣传、介绍“桃源大叶”，提高“桃源大叶”的知名度，没有贬损竞争对手，损害古洞春公司的商业信誉和商品声誉。湖南省高级法院判决：撤销常德市中级人民法院(2004)常民三初字第9号民事判决；驳回古洞春公司的诉讼请求。
案例分析：
一、育种人对审定品种享有的是科技成果权而不是植物新品种权。
本案的基本事实是，1969年秋，卢万俊、黄汉元等在深山中发现一株“桃源大叶”母本野生茶树，1974年在发现一株类似野生的中叶茶树，1976年进行“桃源大叶”茶树的短穗扦插育苗实验获得成功开始系统繁育、推广，1989年通过科技成果鉴定获(1989)湘科鉴字第127号《科学技术成果鉴定书》，1992年经审定通过获湖南省农作物品种审定委员会核发的品审证字第 107号(1)《农作物品种审定合格证书》，1993年分获省、市科学技术进步奖。上述事实说明，“桃源大叶”属于通过科技成果鉴定的经审定通过的茶树新品种。因卢万俊等对发现的野生茶树经短穗扦插育苗实验获得成功，茶树新品种“桃源大叶”属于卢万俊等的科技成果。“桃源大叶”是经科技成果鉴定和审定通过的植物新品种，依据《促进科技成果转化法》第十三条、《农业技术推广法》第二条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，属于农业科技成果。依据《民法通则》第一百一十八条和《促进科技成果转化法》第三十四条之规定，卢万俊等对其选育的茶树新品种“桃源大叶”享有科技成果权；科技成果被他人侵占，科技成果权被他人侵犯的，侵权人应当依法承担民事赔偿责任。
二??八年四月二十一日，农业部发布第14号令，公布农业植物新品种保护名录（第七批），将茶组 Camellia L. Section Thea (L.) Dyer列入保护名录。自此，茶树属于受农业植物新品种保护的农作物。《植物新品种保护条例》规定，农作物植物新品种权的取得，必须向农业部提出品种权申请，由农业部依法定程序对该申请进行实质审查，对经审查符合相关规定的，决定授予植物新品种权并向品种权所有人颁发植物新品种权证书，同时予以登记和公告。非经上述程序，任何个人或单位不能以任何其他方式原始取得植物新品种权。因我国施行植物新品种保护较晚，1992年经审定通过的茶树新品种“桃源大叶”，当时不可能成为授权品种。我国《植物新品种保护条例》自1997年10月1日起施行后，茶树新品种“桃源大叶”未申请品种权保护，其不是授权品种，不可能有品种权人，无人对茶树新品种“桃源大叶”享有品种权。
植物新品种的选育人，对其选育并经审定通过的植物新品种即审定品种享有的是科技成果权。植物新品种权的申请人，对其申请并经授权的植物新品种即授权品种享有植物新品种权。科技成果权和植物新品种权虽然都因植物新品种而得，但两种知识产权的来源、内容均不同，不得混淆。本案的原告对茶树新品种“桃源大叶”享有是科技成果权，如果认为被告侵犯了其对选育茶树新品种“桃源大叶”享有的权利，应当提起侵犯科技成果权之诉。因茶树新品种“桃源大叶”不是授权品种，本案的原告对其不享有品种权，以被告侵犯其品种权为由提起诉讼，不能得到法院的支持。本案的原告败诉的一个重要原因，就是既混淆了审定品种和授权品种的概念，又混淆了因选育植物新品种取得的科技成果权和因申请植物新品种权获得的植物新品种权的概念。
二、擅自经营、推广审定品种的，应当承担侵犯科技成果权的法律责任。
《种子法》对主要农作物品种的经营、推广，作出了禁止性规定。《种子法》第十七条规定：“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”。法律作出经审定通过的品种可以经营、推广，只是对经营、推广主要农作物品种的解禁，不是对人的解禁。未经育种人同意，经营、推广育种人享有科技成果权的审定品种的，构成对育种人科技成果权的侵犯，应当承担相应的法律责任。本案中，审定品种茶树新品种“桃源大叶”是原告选育的，被告等如果未经原告许可经营、推广茶树新品种“桃源大叶”，就侵犯了原告享有的科技成果权，应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。原告没有提起侵犯科技成果权之诉，是其权益不能得到保护的有一个原因。
三、品种权保护的客体，是植物新品种的繁殖材料而非收获材料。
古洞春公司和怡清源公司是两家以茶树新品种“桃源大叶”的叶为原料生产茶叶的公司。两公司利用同一种茶树的叶为原料生产不同品牌的商品茶叶，因商品相同，所以存在同业竞争关系。古洞春公司以其对茶树新品种“桃源大叶”享有植物新品种权为由禁止怡清源公司利用茶树新品种“桃源大叶”的叶为原料生产商品茶叶，混淆了植物新品种的繁殖材料和收获材料两个概念。繁殖材料是指用于种植或者繁殖农作物和林木的材料。收获材料是指自农作物和林木收获的农产品。古洞春公司和怡清源公司生产茶叶所用的叶，是茶树上的收获物，不是繁殖茶树的种苗；茶树的叶一般不具有繁殖茶树的功能，不属于繁殖材料。《植物新品种保护条例》第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。上述规定说明，我国法律保护的是授权品种的繁殖材料，不保护授权品种的收获材料。我国加入的是国际植物新品种保护联盟公约1978年文本，国际植物新品种保护联盟公约1991年文本才保护授权品种的收获材料。因茶树的叶属于收获材料，所以即使茶树品种“桃源大叶”属于授权品种，经营使用茶树品种“桃源大叶”的叶生产的商品茶叶，也不侵犯品种权人的品种权。本案的原告混淆了繁殖材料和收获材料的概念。
四、植物新品种，是育种人的发明而不是发现。
《种子法》规定，品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体。依据上述规定，品种必须是经过人工选育或者对发现的原始材料进行改良的结果。发现的只能是原始材料，未经人工改良不能成为品种。本案的茶树品种“桃源大叶”，是卢万俊等研究人员利用发现的“桃源大叶”母本野生茶树和类似野生的中叶茶树，经过五年多的观察、记载和进行“桃源大叶”茶树的短穗扦插育苗实验获得成功的。茶树品种“桃源大叶”是育种人卢万俊等对发现的野生茶树施行短穗扦插育苗实验等改良、选育行为获得的一种发明创造。
《民法通则》规定，“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书 、奖金或者其他奖励”。发现权属知识产权的范畴，发现人申请领取发现证书 、奖金或者其他奖励的权利是领奖权。发现人的领奖权是一种人身权，只属于发现人公民个人，不能转让和继受。依据《植物新品种保护条例》和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的规定，品种权包含人身权和财产权，任何单位和个人都可以通过许可、转让或继受获得品种权。本案的原告混淆了发现权和品种权的概念。
五、育种人对审定品种的名称不享有独占权。
《主要农作物品种审定办法》规定，“审定公告公布的品种名称，为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称”。依据该规定，凡是生产、经营、推广审定品种的，都必须使用该品种的通用名称，育种人对审定品种的品种名称不享有独占权。“桃源大叶”是审定公告的茶树品种名称，生产、经营、推广该茶树品种的，都必须使用审定名称“桃源大叶”。“桃源大叶”作为茶树品种的审定名称，为该茶树品种所独有，不为任何人所独占。生产、经营茶树品种“桃源大叶”商品茶叶的，使用审定名称“桃源大叶”说明商品茶叶原料的，不构成侵权。
六、地理标志产品保护的不是授权品种。
《地理标志产品保护规定》规定，地理标志产品是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品有以下重要特征：产品或商品来源于特定的地区；该产品品质和信誉与该地区的特定地理环境有关联。地理标志产品是自然因素和人文因素共同作用的结果，地理标志产品不能脱离特定地域的地理自然因素。地理标志产品保护的是产自特定地域的具有特定质量、声誉或其他特性的产品，植物新品种权保护的是品种权人对授权品种享有的独占权。地理标志产品保护地区的植物新品种，不一定是授权品种；授权品种所产的产品，不一定受地理标志产品保护。自国家质量监督检验检疫总局发布2005年第208号公告起，桃源野茶王获得地理标志产品保护。凡是获得批准使用地理标志产品专用标志的企业，利用产自2005年第208号公告区域内的茶树品种“桃源大叶”的叶生产的桃源野茶王商品茶叶，都受地理标志产品保护。利用茶树品种“桃源大叶”的叶为原料生产的商品茶叶是否受地理标志产品保护，与“桃源大叶”是否授权品种，没有关系。原告以利用茶树品种“桃源大叶”的叶为原料生产的桃源野茶王商品茶叶受地理标志产品保护为由，指控被告侵犯其品种权，混淆了地理标志产品保护和植物新品种权保护两种知识产权的概念。


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当前不正当竞争行为的动向及对策新探

（福建司法学校 胡建中）


[内容摘要]：不正当竞争是市场经济竞争的产物，其存在具有极大危害性。“反不正当竞争法”是减少、杜绝其危害的有效手段，本文结合社会实践，分析了我国目前社会上的不正当竞争新现象，提出了相应的对策。
[关 键 词]：市场经济、不正当竞争、经济秩序、市场主体、法律意识、法律责任

一、不正当竞争行为的新动向
我国《反不正当竞争法》颁布实施已近十年，十年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：
1、利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：（1）通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润是其目的；（2）行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；（3）内容上真假兼有，有的也可能属实；（4）危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者的误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。
2、由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥这势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。无法可依，当前有愈演愈烈之势。
3、单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。笔者在工作中曾数次介入此类活动的调查，其典型一例是：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水（未开封）投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：（1）行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；（2）表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可：（3）现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段（包括不良手段）解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。
4、互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘（挖）来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。
5、由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业（主要是资助单位）的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。笔者曾经历过一例——某地市新上马的一家奶制品企业（集团），为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。
此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法规的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。
6、地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西汉中市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的，则运用税收、财政政策予以提醒，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。
7、商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解，此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中，此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。
前述七类行为，理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意，有着明确的行为目的，在贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了社会主义市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。
二、惩治不正当竞争行为的法律对策
针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度，提高市场主体的法律意识、加大查处力度外，主要应从以下两方面加以改进：完善“反不正当竞争”的立法，在有了更切实可行，完备的法律规范的前提下，真正做到“执法必严”，在严惩不正当竞争行为人的同时，警示教育其他市场经营主体。另外，应从确认资格方面，让具备《不正当竞争法》法律常识作为一个要件，以使法律意识深入到市场主体中。
一是完善立法，针对现行《反不正当竞争法》立法过于原则，线条粗，立法技术上不很严密的问题，应使之更具有实际操作性。建议在现有基础上，作如下修改、补充：
1、 修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反
不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。
2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法，都是国家法律体系
中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合是，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。
3、完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不败之地正当竞争法》第20~32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。本人认为前两种法律责任目前尚不够完善；首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度。如台湾《公平交易法》所做惩罚性赔偿之规定不仅要让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。同时，才足以挽回受害人的许多间接损失，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。从我国目前市场形势看，采用“惩罚性民事责任”的条件已经成熟。其一，市场经济体制已步入轨道，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为已严重影响到良好的市场秩序的形成；其二，“惩罚性赔偿责任”的理论探讨已近完整，符合我国立法的指导思想（求稳求成熟）的要求；其三，从国外同类经验及国内《消费者权益保护法》中“惩罚性赔偿”条款适用的效果看，没有理由不在《反不正当竞争法》中予以规定。
其二是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要问题有：一是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，而无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人，主要是受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁量单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。
二是，要让市场经济职能部门及市场主体能知法、懂法，了解相关市场管理法规。目前，全国许多领域都在开展资格认证制度，建议市场管理机关，可否将有关市场管理，运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个重要条件，进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人，取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方，从经营者、具体执法者到地方政府长官，多不了解《反不正当竞争法》的内容。