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浅析抢劫中的胁迫方法/刘生晖

时间:2024-07-09 12:57:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8332
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浅析抢劫中的胁迫方法

刘生晖


【摘要】胁迫方法是抢劫罪中最重要的手段行为之一,其在司法实践中情况比较复杂,如胁迫需要达到何等程度,不作为的胁迫是否能构成抢劫,抢劫中的胁迫同敲诈勒索等罪中的胁迫有何不同等等。本文试从这些问题入手,对抢劫中的胁迫方法作初步探讨,以便在司法实践中正确认定抢劫罪。
【关键词】 抢劫 胁迫

胁迫是以实施暴力和其他侵害或使他人遭受某种不利相要挟,使他人在精神上陷于恐惧或不自由的行为。胁迫行为的本质特征在于使他人产生精神上的强制或恐惧,因此,具有刑法意义的胁迫行为是一种社会危害性较大的威胁行为。基于胁迫行为的危害性,有些国家的刑法单独设有“胁迫罪”。如日本刑法第222条规定, 胁迫罪是“告知对生命、身体、自由、名誉或者财产施加损害的旨意而胁迫了人的人,或者告知对亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产施加损害的旨意而胁迫了人的人。” 但我国刑法中没有一般性的规定胁迫罪,而是对包含胁迫行为的犯罪进行了列举性的规定,只有基于特定目的的胁迫行为才被规定为犯罪。所以,在抢劫罪中,胁迫行为并不是全部的实行行为,而只是整个犯罪行为的手段性行为,它与后续的“取财”这一目的性实行行为共同构成抢劫罪的构成要件。但何谓抢劫罪所要求的胁迫方法及其要求的程度如何,是司法实践部门认定的难题。尽管抢劫罪是司法人员耳熟能详的罪名,但对于其中“胁迫”的理解,仍然不够准确而且在实践中也存在不少观念上的误区。下文将着重对抢劫罪中的胁迫方法的相关问题进行分析。
一、抢劫罪中胁迫方法的认定
抢劫罪中的胁迫方法应当如何认定,许多国家的刑法立法都作了明确的规定,例如,德国刑法典将抢劫的胁迫规定为:“危害身体或生命相胁迫。”(第249条);俄罗斯刑法典将抢劫的胁迫规定为:“使用危及生命或健康的暴力相威胁”(第162条)。 相比较而言,我国刑法中对此并没有作明确规定,而将它留给了理论解释。于是,对于抢劫罪中胁迫方法的定义,理论界颇有争议:有学者认为:“抢劫罪中的胁迫方法,是指行为人为了使被害人不敢反抗,以便当场占有其财物,以当场实施暴力相威胁。” 并同时提出,“刑法典第263条抢劫罪中的‘胁迫’,宜在今后修改法律时改为以‘暴力相威胁’,以明确和限定胁迫的内容。” 这种观点实际上是明确了抢劫中的胁迫方法的暴力性。但有学者不赞同这一观点,并提出“恐吓或胁迫,其能否成为抢劫中的胁迫,并不在于内容如何,而在于能否造成是他人明显难以抗拒这一结果。任何形式的恐吓或逼迫,不管其内容是暴力的,还是非暴力的,只要其能够令人明显难以抗拒,就足以成立抢劫犯罪中的胁迫”。 我比较赞同第一种观点。我国的刑法中规定的抢劫罪中的方法比其它国家更广泛,不但包括“暴力”、“胁迫”,还包括有“其他方法”。抢劫罪属于暴力型财产犯罪,是以“暴力”为基础成立的,这是刑法理论界和司法实践的共识。所以抢劫中的胁迫是直接侵犯人生命健康的暴力威胁,不同于强迫交易、敲诈勒索等罪中的胁迫。而司法实践中,胁迫往往也是以暴力胁迫为内容。由此可见,为了使司法实践过程中对法律条文的解读更严谨、协调和避免理解中的歧义,明确胁迫方法的暴力性是必要的。至于有学者提出的非暴力的“胁迫”,如装鬼吓人夺取财物,我认为此类“胁迫”方法利用的并不是被害人的恐惧心,而是被害人的迷信心理。所以可以将此类方法归类于抢劫的“其他方法”。
作为抢劫罪的胁迫方法是否需要达到一定程度呢?对此,有些国家刑法有明文规定。如瑞士刑法第139条规定,只有“加暴行于人,使其生命身体受急迫危险或以其他方法使不能抗拒者”,才构成犯罪。 日本的判例通说则认为抢劫中的胁迫是作为强取财物的手段而使用的,因此,是指最狭义的胁迫,它必须达到“足以抑压对方反抗的程度” 我国刑法理论界通说也认为抢劫中的胁迫也应达到“足以抑制对方反抗的程度”。可见在这一点上司法实践和理论界基本上是达成共识的。那么,应当以什么标准来衡量胁迫是否达到足以压制对方反抗的程度呢?理论界存在有主观说和客观说。主观说认为,应根据被害人的主观心理来判断,即行为人认识到只要使用轻微的暴力就能够抑制对方的反抗,就应当认定为抢劫。如行为人使用玩具手枪胁迫对方交出财物,并且行为人预见到被害人不敢反抗,这就构成抢劫罪。客观说认为,应当从胁迫的性质来判断,以社会一般人的主观心理为准考虑是否足以达到压制对方反抗的程度。其实这两种学说在大多数情况下结果都是一样的,只有在特殊情况下才会得出不同结论。例如在黑暗中行为人言语的恐吓,对于具有特殊体质的老人或患有心脏病的极度胆小者而言,可能会对其造成极度的恐惧而压制了一切反抗。反之,如果对方是个勇敢而强壮的人,可能会无畏惧的反抗。这种情况下如果根据主观说,应当依被害人的胆量大小定罪。前者可以认定为抢劫,而后者没有压制住对方的反抗,就不能定罪。从而导致一种行为性质的两种判罚,这样显然有失公平。所以在衡量胁迫程度时,应当采用客观说更为合理。当然,客观说中的“一般人”是一个抽象的概念,应当对这一标准具体化。也就是说综合考虑各种情况:如被害者的人数、年龄、性别、性格等行为的状况;作案的时间、场所等行为的有关情况;胁迫行为的表现形式、行为人所持的凶器等行为人的状况。总之,综合各种因素判断,如果认为某种胁迫从社会观念上足以使一般人陷入不能反抗的状态,那就可以认为是抢劫罪的方法行为。反之,如果达不到使一般人陷入不能反抗状态的程度,只是因为被害者有臆病,而实际上产生了抑制其反抗的效果,就要看行为人是否明知被害人的这种特殊状况,如果明知,仍构成抢劫。当然,抢劫罪中的胁迫方法的特征除了上文所包括的暴力性和程度性,还有以下两点:
(一)胁迫方法具有实施的当场性。即胁迫是面对被害人直接发出的。这种胁迫行为必须是面对被害者当场实施,并且如不满足其要求,将要对被害人当场实施一定的侵害行为,才能成为抢劫罪中的手段行为。如果胁迫行为不是当场面对被害人实施的,而是借助给被害人写信、让第三人向被害者转达或打电话、发短信等方式间接实施的,即使具有暴力的内容,仍属于敲诈勒索罪的手段,而不能构成抢劫罪。如果当场迫使被害人写下欠条,承诺事后取财的,也应当认为是敲诈勒索。 当然,我们对“当场”的理解也不能仅仅局限在暴力胁迫的现场,应该允许在空间和时间上有一定限度的延展,否则就不会有胁迫行为实施的余地。如数个行为人对被害人实施胁迫劫财行为,被害人当即逃脱。但在半小时后被围堵,被迫交出财物。如果局限地认识“当场”而不允许时空的延展,就会产生两个犯罪现场,两个抢劫行为。这样会造成行为人同时犯有抢劫未遂和抢劫两罪,这明显不符合立法精神。所以抢劫中胁迫方法的实施当场性应当允许一定的时空跨度。
(二)胁迫对象特定。至于胁迫的对象,一般认为是财物持有者本人和其亲属。但日本刑法理论认为具有姘居关系的人或法律手续尚未办理完毕的养子也在胁迫对象的范围内。 我认为这样的列举仍不足以囊括胁迫对象的范围。胁迫的本质是在造成恐惧和强制以抑制对方反抗。在实践中,能够对财物持有者形成要挟的人不仅仅为亲属,还可能是朋友、情侣等。所以胁迫的对象应当是被财物持有者本人及其所有情感上的利害关系人。
二、抢劫罪中胁迫方法的表现形式
抢劫罪中的胁迫行为是积极的恐吓行为。如果没有这种积极的作为,则不能构成抢劫中的胁迫。如公车上有人盗窃财物,胆小的受害人慑于扒手的一个眼神就不敢反抗,那么只能认定为盗窃,不构成抢劫。抢劫中的胁迫方法一般表现为明示的胁迫,即用语言或动作明确表示暴力内容,要求被害人交出财物。然而,暗示的胁迫取财是否能构成抢劫?不作为的胁迫取财呢?下文中将对此分别论述:
(一)明示的胁迫。
明示的胁迫方法在司法实践中最为常见,表现为用赤裸裸的语言或动作。如用凶器对准被害人实施暴力威胁,或明确威胁被害人,如不交付财物就要当场伤害或杀害对方。这种明示的胁迫通常是“有声有色”的,例如,行为人手持砍刀威胁“把钱交出来,不然宰了你”,这是典型的明示胁迫。但手持凶器威胁的“有形无声”胁迫,或是仅仅通过含暴力性质的语言胁迫,都可构成抢劫罪。对于此种类的胁迫行为,在司法认定上并不复杂,只要施害人胁迫行为足以抑制对方的反抗,并且又当场取财的目的行为,就可以认定为抢劫。
(二)暗示的胁迫。
抢劫罪中的胁迫是积极的恐吓行为,并不意味着排除暗示胁迫的可能。抢劫在实践中,也可以通过包含有潜在威胁的语言或动作来实现,如威吓、展示凶器等。对于暗示的胁迫,我们应当分情况对待:
1、行为人暗示胁迫当场取财,但被胁迫人没有交付财物。这种情况的发生,表示行为人暗示手段不足以传达其强迫取财的意思,或是虽然传达了意思,但其暗示行为不足以形成对被害人的精神控制。所以,这种行为基本没有造成对被害人的人身权和财产权的危害,不应当定抢劫罪。
2、行为人暗示胁迫当场取财,造成了被害人的精神恐惧,迫使其当场交出了财物。这种情况是否应当认定为抢劫,下面将通过一个案例来进行分析:1981年1月某日上午,某甲到距县城几公里远的大路上伺机作案。下午二时许,当农村女青年某乙骑自行车驮着两个提包过来时,某甲突然上前用手强行抓住某乙的自行车把,另一只手伸入自己衣袋里欲去欲掏取凿子。某乙因害怕急忙跳下自行车逃走。某乙遂非法占有了自行车和两个提包。基层法院审理时认为某甲未实施暴力或胁迫行为,因而以抢夺罪定罪量刑;同级检察院认为不是抢夺而是抢劫,以定性不准提起上诉。上级检察机关认为本案是以胁迫为手段的抢劫罪。 这是一起典型的暗示胁迫当场取财的案件,我赞同上级检察机关的意见。理由如下:
第一,“暗示”只是相对于“明示”来讲。行为人某甲以劫财为目的,并且达到了这一目的,那么这一种“暗示”足以传达暴力威胁的内容,对被害人的人身权和财产权都会造成巨大伤害。因此,“明示”与“暗示”,实际上并无本质区别。
第二,我国刑法条文中并没有排除暗示胁迫手段的存在。本案中某甲上午就在作案地旁伺机,主观上存在抢劫故意。并且在客观上实施了“掏凿子”这一暗示的胁迫手段。而且从被害人某乙丢下自行车和提包逃跑这一情节来看,这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此,完全符合抢劫罪的基本特征。
第三,从司法实践情形来看,存在大量类似这样的以暗示劫财的案件。如果这样的暗示胁迫劫财的案件都得不到处理或是处理不当,公民的财产权和人身权就得不到有效保障,狡猾的犯罪分子就还会钻法律的空子,千方百计地变明示的胁迫为暗示的胁迫,借以逃脱法律应有制裁。
基于以上几点理由,实现了当场取财目的的暗示胁迫,应当认定为抢劫罪。
(三)不作为的胁迫。
在早期刑法理论中,犯罪行为通常仅仅是作为的行为。但现代刑法理论中,人们普遍肯定了不作为的犯罪行为。正如我国有学者提出:特定义务是不作为犯罪的核心。可以说,在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立,以及属于何种性质的主要依据。 我国刑法学界通常认为不作为犯罪的特定义务包括:(1)法律上的明文规定;(2)职务或义务上的要求;(3)行为人先前的行为。 那么,构成不作为犯罪的客观要件就有以下三点:第一、行为人在法律上负有实施特定积极行为的义务;第二、行为人能够履行该义务;第三、行为人不履行该特定的义务,造成或可能造成危害后果。 可以说,这些学说为不作为的胁迫性抢劫罪的可能奠定了理论基础。
下面就来分析一下不作为的胁迫能否构成抢劫罪。实践中以不作为胁迫劫财的情形应当主要有以下几种情形:
1、行为人无特定义务。即被害人因自身原因或外因处于危险状态,行为人趁人之危,以提供援助为条件,当场索取财物。例如,甲在公路上被一汽车撞成重伤,血流不止,司机畏罪潜逃。乙驾车由此路过。乙遂即停车,提出要甲给他1000元才肯帮助,否则就袖手旁观。乙出于无奈,只好当场交付甲1000元。在此案例中,甲虽迫于乙的胁迫交付财物,但乙无抢救甲的法律义务,甲的危险处境也不是乙的先行行为造成的。所以乙的行为虽然违背公序良俗,不合道德要求,但不构成抢劫罪。
2、行为人有特定义务。即行为人对被害人有法定救助义务的,却以不救助相要挟,当场劫取财物。例如,当班医生对急救病人以不救助为要挟,胁迫病人或其亲属交付财物。病人亲属无奈,只好屈从。这种行为应当区分取财是在当场还是事后。如果是当场取财,我认为应当认定为抢劫罪。事后取财的为敲诈勒索罪。
3、行为人的先行行为造成了被害人的危险状态。此处的先行行为是否仅限于违法行为?按照我国学者的观点,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。 例如,行为人将盲人带上独木桥,随即以不救助为要挟当场劫取财物。这种情况下,由于被害人的危险状态是行为人的先行行为造成的,所以行为人负有积极的救助义务。因此,被害人以不作为胁迫取财,也构成抢劫罪。
由此可见,这种不作为的胁迫具有与作为的胁迫同等的甚至更严重的社会危害性:对于生命垂危的病人,医生以不救助相要挟,对于没有自理能力的盲人,行为人将其带上独木桥,以不负责相要挟,这类行为直接威胁到被害人的生命,并足以抑制被害人的反抗。所以这种不作为的行为同样有着暴力性。被害人无奈之下交出钱财,又造成了对他们财产权的侵害。后两者不作为的胁迫行为,同时侵害到公民的人身权和财产权,并以当场取财为目的行为,手段行为与目的行为存在密切的因果联系,完全符合了抢劫罪的构成要件。所以将其定性为抢劫罪毋庸置疑!
三、抢劫罪与相关犯罪中胁迫方法的区分
胁迫行为侵犯了多种社会关系,所以它才进入了刑法的视野。我国刑法中规定了许多以胁迫方式实施的犯罪。除本文中的抢劫罪外,敲诈勒索罪中的威胁或要挟行为出于其精神强制的性质,也可统称为胁迫方法。另外,绑架罪等罪的行为方式中也都有胁迫方法。它们在刑法中所属章节不同,法律上对于胁迫方式也未作具体规定,所以在司法实践中遇到的很多非典型性案件,审理时就难以准确定性。下文将对抢劫罪的胁迫方法与其它司法实践中易混淆的两罪中的胁迫方法做简要区分:
(一) 抢劫罪与敲诈勒索罪中胁迫方法的区分。
敲诈勒索罪和抢劫罪是两种比较常见的财产型犯罪。二者在行为特点上很相似。刑法通说认为,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强索公私财物的行为。 这一定义并没有完全反映敲诈勒索罪的特征,并不是很完善。所以从这一定义很难直接反映出此罪与抢劫罪中胁迫方法的区别。只有通过对其比较,来明确两者的区别:
1、胁迫的内容不同。如前文所述,抢劫罪的胁迫具有暴力性,即是直接侵犯人的生命健康的暴力威胁。而抢劫罪中的胁迫内容比较广泛,可以是针对人身的暴力威胁,也可以以毁人名誉、毁坏财产、设置困境相威胁,通过揭发隐私、揭露违法行为相威胁,更是敲诈勒索特有的危害行为,这些行为都无法构成抢劫罪。
2、胁迫的实施方式不同。由于抢劫和敲诈勒索的胁迫内容不同,也就导致了其实施方式的差异。抢劫罪中的抢劫,使当场直接向被害人发出的,无论明示或是暗示,都具有直接的公开性。而敲诈勒索可以当面对被害人公开实行,也可以通过其它途径,如电话、手机短信、书信,还可以通过第三人转告等方式通知被害人,间接实施胁迫。
3、胁迫内容实施的时间不同。抢劫罪中的胁迫最大特点是实施当场性,即后续的暴力行为和取财行为都是在当场予以实施。而敲诈勒索中胁迫的内容则是在将来某个时间付诸实践。而且,敲诈勒索索取的非法利益也是在行为人所要求的时间兑现。可能是当场,更多是在若干时日后。
4、胁迫的程度不同。敲诈勒索中的胁迫手段,是为了使被害人产生恐惧和压迫感,从而满足施害人提出的非法利益。但是这种胁迫还没有达到使被害人不能反抗的地步,被害人在决定是否上缴财物时,还有考虑余地,可以不交或是报警。而抢劫罪中的威胁是为了使被害人当场受到精神强制,使其完全丧失反抗的意志,除将财产当场交出外,没有其它考虑、选择的余地。
(二)抢劫罪与绑架罪中胁迫方法的区分
绑架罪,是指以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质的行为。虽然立法对绑架的手段行为没有规定,但刑法通说认为从绑架的含义来说,是使用暴力、胁迫或其他手段劫持他人的行为。 绑架罪侵犯人身自由的犯罪,同抢劫罪属于不同类型,所以两种犯罪的区别很大。但本文中以胁迫方法为主体,所以其他区别暂且不论,只讨论两罪中胁迫方法的区分。我认为两罪中的胁迫方法最重要的区别有以下两点:
1、胁迫的精神强制程度不同。抢劫中的胁迫虽然具有暴力性质,并足以抑制对方反抗,但其将实施的后续暴力行为只有在极少数情况下是重伤或杀害,多半是殴打等轻伤害。而绑架罪中的胁迫后续行为一般是重伤或杀害(撕票)。并且被绑架人已被限制了自由,亲属是否能给钱或实施营救,自己并不能控制,可以说是随时都命悬一线,其精神上的恐惧感和压迫感都已到达极致。所以其精神强制的程度远远大于抢劫罪中的胁迫。
2、胁迫内容实施的时间和地点存在差异。抢劫罪和绑架罪中的胁迫,都是通过对人身施加的影响取财。但施加影响和取得财物的时间呈现不同特点。抢劫罪具有实施当场性,即在胁迫方法实施的当时、当地实施后续的暴力行为或是取财的目的行为。而绑架罪则是先绑架人质,然后勒令限期交付财物。胁迫行为和取财行为具有一定时间间隔,发生的地点一般也不相同,即异时异地。

综上所述,抢劫罪中的胁迫虽然只是一种客观的行为方式,但它涉及到很多方面,其在司法实践中也呈现出多种形式。从本文的论述中可以看出,这种行为方式的核心就在于它的暴力性和当场性——行为人抢劫时的胁迫必须有暴力内容,并立即迫使对方交出财物。在司法实践中,抢劫中的胁迫对象与他罪中并无显著区别,精神强制程度更不能作量化。所以当场性也是抢劫罪中的胁迫与其他罪中胁迫根本区别。我国刑法中对抢劫中胁迫的内容,没有作像外国刑法那样的限定。所以,只有准确把握其特点,才能在理论学习和司法实践的过程中作出正确判断。很遗憾,由于个人能力和知识储备有限,在此不能对此问题作更全面和更深层次的进一步研究。本文中仅通过一些观点的总结及自己的认识,对于一般抢劫罪中的胁迫方法,从几个比较重要的角度和常见的类型作了初步探讨。

参考资料
1、 张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2003年7月第2版
【关 键 词】检察学 学科独立 体系构建
【内容摘要】检察学是研究检察制度和检察实践,揭示法律监督规律的法学学科体系中的一门独立的综合性学科。检察学的基本范畴是法律监督、检察权、检察机关、检察活动、检察管理和检察改革。检察学的学科体系分为理论检察学、应用检察学和边缘检察学。检察学的学科体系要反映检察学研究对象与内容的内在本质联系,最终对检察实践发挥指导作用。

2007 年5 月10日, 中国法学会检察学研究会在北京成立。从事检察学研究的全国性学术团体的成立,是完善中国特色社会主义检察制度和检察理论发展的现实需要,对构建当代中国的检察学理论体系提出了迫切的要求。近年来许多学者围绕检察学能否作为一门独立的学科展开争鸣。笔者就此课题作一探讨, 以求抛砖引玉。
一、检察学尚处于学科初创阶段和关键时期,学科建设具有紧迫性和艰巨性
检察学作为一门学科,其雏形早在上世纪80年代已经出现。当时全国不少地方成立了检察学会,还出版了不少检察学教材,但进展不大,至今其学科独立地位尚未得到学术界普遍认可,国家教育部现行的学科专业设置上也没有检察学这一专业。究其原因:一是我国检察制度建设历经多次挫折,在学术界还没有掌握牢固的检察学术话语权。我国检察制度在建国至今,先后历经创建—中断—重建的多次起落,缺乏一个稳定的连续的制度建构过程,检察理论也随之起起伏伏。检察机关恢复重建的30年是中国特色社会注意检察制度发展、逐步完善的30年,也是围绕我国检察制度产生过各种论争的学术争鸣30年,90年代学术界还一度提出要削弱、肢解及至取消检察机关。检察机关本身都面临着所谓生存危机,在严峻的客观环境下检察学学科建设无从谈起。二是检察学研究始终未引起学术界足够重视,不断被边缘化。19世纪欧洲大陆分析法学派的出现标志着作为独立学科的近现代法学的诞生,在分化与整合的学科建设规律的作用下,法学学科始终向纵深发展,二级、三级及至综合、交叉和边缘法学不断涌现,而在这一学术历程中,检察基础理论和应用理论研究始终处于各个法学分支学科的边缘,并且随着各个法学子学科的深入发展还在不断远离法学研究中心和法学理论与实务界的学术视野。部分学者以西方的三权分立思想为出发点,人为检察机关应隶属于行政机关,西方也没有独立的检察学,检察理论研究是刑事诉讼法学研究的一个子课题,中国没有独立设立检察学的必要,构建学科体系更是天方夜谭。在法学教育界,检察制度基本上是集中在刑事诉讼课程中,宪法学、民事和行政诉讼法学等课程中销有涉猎,这就严重窒息了检察学的成长空间。三是检察理论工作者自觉构建检察学理论体系的意识还不强,学科建设不规范。目前检察理论研究力量相对于其他法学学科还相对薄弱,拘泥于诉讼法学特别是刑事诉讼法学领域,注意力主要放在具体问题的研究与解决上,带有注释性和应急性,而对基础理论重视不够,缺乏自觉构建检察学理论体系的意识,特别是用检察学学科统领检察基础理论研究和检察应用研究的宏观格局和视野,这就导致研究成果支离破碎,很难形成系统权威的检察学理论体系。检察学学科创建的基本前提就是要对检察制度和检察实践进行整体性研究,研究从相关部门法中抽象处理的相互关联的检察基本理论和应用范围;检察学学科创建的最终目的就是要形成一套自成体系的共同的学术话语系统。如果不用检察学学科体系统领检察基础理论研究和应用研究,势必使检察学进一步边缘化,其他部门法学受限于本学科的研究视野很难进一步推动检察理论研究的深入,更难以发挥指导检察实践发展的重要作用,检察理论也最终会因无没有中心支点而成为法学理论研究的盲区或附属地带,这显然不利于检察制度的发展。检察学学科体系的建构之路即阻且长,作为一门新兴的独立学科的出现,势必会打破原有的的法学学科布局,涉及方方面面利益格局的调整,加之学科基础不甚牢固,在远未达成学术共识的前提下,检察学学科初建阶段势必引起激烈的学术争鸣,在某个阶段反对检察学学科独立的声音还可能占主流。检察理论工作者应该充分认识到检察学学科创建的紧迫性和艰巨性,要认识到检察学是检察制度和实践发展的内在需要,作为新生事物具有强大的学科生命力,要在检察学学科初创的关键时期迎难而上,将目前检察理论研究成果提升到检察学的学科研究和建设层面上来,进而开创检察学学科建设新局面。
二、检察学在我国诞生是由检察机关的特殊宪法地位所决定的,建立一门独立的学科有其必要性、正当性、可能性
西方没有检察学,因为在西方三权分立模式下,检察机关被定位为特殊的行政机关,一般在刑事诉讼法学中设专题研究检察制度与理论。前苏联及东欧等社会主义国家的检察制度将检察机关定位为专门的法律监督机关并享有广泛的法律监督权,因赋予其高度的政治性而将检察制度与理论纳入国家和法的理论研究范畴,属于广义上的政治学学科领域。检察学只能产生于社会主义中国,主要原因是:一是检察机关是国家法律监督机关的宪法定位决定的,检察学独立有其历史必然性。我国的宪政体制是由中国共产党领导以人民代表大会制度为政治组织形式的社会主义国家,检察机关作为专门的法律监督机关是在人民代表大会及常委会之下设置的平行并且独立于行政机关和审判机关的国家机构。检察机关不仅享有公诉权、侦查权还享有广泛的刑事、民事和行政诉讼法律监督权,这是西方国家所没有的,②检察实践中遇到的问题也是西方国家所没有遇到的,完全套用西方的检察理论是创建不出中国特色的检察学学科体系来的。中国宪政理论作为中国检察学的理论基石,使检察学学科独立于其他法学学科具有天然的政治制度正当性,我国检察机关不同于其它国家的特殊地位决定了完全照搬其他国家的学科划分对检察制度和理论进行研究只能是南辕北辙,其他学科已经难以完全涵盖检察机关的整个研究领域。检察学只能呼应中国检察实践的需要产生于当代中国,用以指导中国的检察工作。二是检察学研究的矛盾的特殊性就是检察机关作为法律监督机关与监督客体之间监督与被监督矛盾的交互作用,检察学作为独立学科具有学理正当性。检察学研究的对象就是基于矛盾的特殊性原理,对于当代中国检察现象的领域所特有的矛盾的研究,检察学研究的矛盾的特殊性就是检察机关作为法律监督机关与监督客体之间监督与被监督矛盾的交互作用,研究对象就是检察制度和检察实践。检察制度和检察实践是当今世界各国普遍存在的现象,但在我国有其特殊地位,发挥着特有的价值;检察制度一经产生,就成为国家制度的重要组成部分,但在我国检察机关具有其他国家所没有的特殊重要的地位,其法律监督属性是当代中国所特有的;检察制度与检察实践与近现代人类社会生活息息相关,但在当代中国的政治和社会生活中检察机关平行于审判机关与行政机关,有其特有的活动形式,发挥着其他国家机关难以替代的法律监督作用。由此可见,当代中国的检察制度和检察实践因其矛盾的特殊性而具备科学研究对象的条件,检察学才最终成为一门独立的学科从法学体系中独立出来。三是从学科分类标准来说,检察学已经初具学科雏形,具有独立设科的现实可能性。国家技术监督局发布的《中国国家标准:学科分类与代码》中关于学科的定义是:“学科是相对独立的知识体系。”收录学科的条件是:“应当具备理论和专门方法;有关科学家群体的出现;有关研究机构和教学团体以及学术团体的建立并开展有效的活动;有关专著和出版问世。”从学科分类标准来说,我国检察学已经达到国家标准。从上世纪80年代至今,检察学已经形成区别于宪法学和刑事诉讼法学等相关学科的独立的研究对象和范畴,以部门法为依托从检察机关视角用专门方法来研究检察制度和检察实践。有以检察理论研究所和检察学研究会等为代表的学者群体和学术组织,有自己的专业刊物、专业论著,部分大专院校还开设了检察学的相关课程。尽管目前检察学理论体系还不完整,研究队伍还不太强势,研究方法还比较粗疏,作为一门独立学科尚未得到学术界和教育界广泛认可,但不能因此就否认检察学在事实上已是法学中一门独立的,不与其他学科重复的独立分支学科。
三、检察学是研究检察制度和检察实践,揭示法律监督规律的法学学科体系中的一门独立的综合性学科
我国的检察制度不同于其他国家检察制度的重要特点是其法律监督机关的宪政属性,其职能远较西方国家检察职能宽泛得多,因此检察实践形式也丰富得多,检察理论研究也只能立足中国国情这个基本的语境实现本土化。本土化集中表现为诞生于当代中国的检察学有其特有研究对象、研究范畴和研究方法:一是检察学的研究对象是检察制度和检察实践,重在揭示法律监督规律。检察学以整个检察制度和检察实践作为自己的研究对象。检察制度是由宪法和组织法规定的,但其具体职能又由部门法特别是诉讼法学所界定,检察实践主要是对部门法的适用,宪法赋予检察机关的法律监督地位又将检察监督作为检察机关的本质属性,因此检察学也要立足于检察机关法律监督职能, 抽象概括出检察制度和检察实践的基础性理论、普适性规律作为研究对象进行专门研究。重在揭示法律监督规律,突出检察学的学科特色。二是检察范畴是检察学的基石,基本范畴是法律监督、检察权、检察机关、检察活动、检察管理和检察改革。检察学的基本范畴是法律监督、检察权、检察机关、检察活动、检察管理和检察改革。检察监督实质是法律监督,法律监督的必要性与合理性是检察学学科得以独立的根本所在,其他的范畴、概念,都是由这一检察学最基本职能范畴所派生和支撑的。检察权的本质就是法律监督权,由之派生出诉讼监督权、公诉权和侦查权。检察机关通过开展具体的检察活动来行使检察权,检察活动需要进行检察管理保证检察权依法高效运行,同时检察机关还要与时俱进,通过深化检察改革使检察活动适应时代变化要求,更好地履行法律监督职能。六大基本检察学范畴构成一个开放的运动的范畴体系,符合实践—认识—再实践—再认识的认识规律,进而揭示出法律监督规律,动态再现检察制度的全貌。三基于研究对象和基本范畴,检察学的学科体系可以初步分为理论检察学、应用检察学和边缘检察学三大子学科。紧紧围绕检察制度和检察实践,可将检察学的学科体系可以初步分为理论检察学、应用检察学和边缘检察学三大子学科。理论检察学又可以分为基础检察学、检察史学和比较检察学。基础检察学研究检察制度和检察实践的基本原理,因此它是检察学学科体系赖以存在的基础。重点研究检察学的基本概念如检察、监督、法律监督等概念的内涵和外延;检察制度的起源、本质、类型、特点、内容和发展趋势;检察权的概念、特征、内涵问题, 厘清检察权的基本内涵, 检察权与其他权力的区别和联系, 检察权科学合理配置;检察机关的组织、地位、作用,领导体制、性质、任务、活动原则、机构设置及其内部结构功能;检察官的任免、职责、权限和奖惩等问题;其它检察学作为一门学科所必须解决的基本问题。检察史学,包括检察制度史学和检察思想史学等纵向历史检察现象。检察制度史学要研究我国古代监察御史制度对我国检察制度的借鉴,研究近现代和当代中国检察制度史,研究前苏联和东欧社会主义检察制度史,研究西方大陆法系和英美法系检察制度。检察思想史学要总结归纳系统研究古今中外关于检察制度的学术流派和理论成果。比较检察制度学要运用横向比较方法研究我国检察制度与外国特别是西方检察制度的异同,分析它们的共同性和特殊性,以便有分析地、批判地借鉴外国一些有益的检察制度建设经验,更好地认识我国的检察制度,有选择地进行检察改革,构建中国特色的检察制度。应用检察学包括法律监督学,主要研究检察机关的法律监督权的性质、内涵和权限,重点是法律监督的原则、监督的客体、程序和方法,重点是对诉讼监督尤其是侦查监督、民事行政诉讼监督和刑罚执行监督三个课题进行专题研究,探索法律监督规律,研究法律监督的现状,揭示其存在的问题和改革的方向和措施等具体应用问题。公诉学重点研究公诉权与法律监督权的关系,公诉权行使的方式方法,检法关系、检警关系和控辩关系如何有效调整以提高效率,实现公平正义等问题。职务犯罪侦查学是从犯罪侦查学的角度来对如何开展职务犯罪侦查进行研究,研究审讯突破,获取证人证言,收集、固定和保全证据等侦查问题。控告申诉举报工作和预防职务犯罪工作可以作为职务犯罪侦查学的前后延伸,在积累大量研究成果的基础上,如果条件成熟,可以从中分离中独立的举报学、申诉学和预防职务犯罪学两个应用子学科。边缘检察学是检察学与其他学科交叉而产生的混合学科,主要有检察技术学,侧重于对检察技术收集、鉴定和固定进行研究,同时由于检察信息化的快速推进,还要同时进行电子检务研究;检察统计学,研究检察统计资料收集、报送和利用,统计工作规律,发挥检察统计的信息、咨询和监督作用;检察管理学,主要研究检察机关内部如何进行队伍建设和行政管理,包括检察队伍的管理、培训、使用和监督,检察工作的业务建设和管理,以及检察机关日常行政管理,研究目的在于逐步实现组织设置合理化、人员职业化,办公自动化,管理科学化和规范化。
四、检察学学科的基本特点是本土性、实用性和综合性,研究中要注意防止学科部门化和空泛化
检察学作为一门独立学科形成的重要标志是有自己独特的研究体系,话语系统和学术传承。检察学就是要对检察制度和检察实践进行整体性系统研究,要研究从相关部门法中抽象出来的相互联系的涉及检察制度原理和检察实践活动,反过来检察学的研究又会丰富这些部门法学科。检察学的研究方法是基于检察学特有的学科特点:一是检察学的基本特点就是本土性,应用性和综合性。本土性是因为我国检察机关的形成和发展有三大渊源:一是我国历史上的监察御史制度;二是前苏联的社会主义检察制度;三是大陆法系的检察制度。但更多是基于中国传统法律文化同时承袭恢复重建30年来形成的当代检察文化的影响,检察学研究只能立足中国检察实践特别是反映当代中国检察制度的改革、完善和发展以突出出本土化才能保持其学科的鲜活生命力。实用性是检察学研究必须要注重服务检察实践,不能脱离文化背景和背离检察实践空谈外国检察制度。综合性是指检察权是从国家政治权力中派生出来的一种法律监督学,检察学研究必然要与国家政治制度性发生关联,政治学基本原理也是检察学研究的一个基本理论来源;检察学又是法学的一个分支学科,与宪法法,组织法学,诉讼法学特别是与刑事诉讼法学有着不可分割的紧密联系,队伍建设、检察技术等又与管理学、信息学等学科存在交叉,因其综合性强,所以在检察学的研究中应当有意识地利用多学科方法进行多角度研究。二是检察学的基本研究方法就是系统论的方法,从学科整体上系统研究检察制度和检察实践。检察学的研究方法需要借助部门法学的研究方法,但不能泛部门化,特别要注意进行检察学理论研究时要防止部门狭隘主义。检察学是一块整钢,需要用系统论的方法,对研究对象进行多角度、多学科的综合性研究。检察学是一门综合性新兴学科,也是一门交叉性学科,其学科性质决定了研究方法的综合性和交叉性,不能拘泥于部门法学的狭隘视野、实用主义和单一方法,研究方法不仅限于法学,要更多地运用政治学、社会学、法哲学等方法进行综合研究,特别是要运用系统论的宏观思维方法,从国家法治大局出发来研究检察制度和检察实践,探索法律监督规律。以检察学和刑事诉讼法学的研究方法为例,刑事诉讼法学的最基本的范畴是刑事诉讼程序,其研究视角是如何保证程序的正当性与合理性,检察制度是其重要环节,研究方法只能是用法学的方法进行具体研究,重点研究检察权在刑事诉讼环节的配置问题;而检察法的研究角度则是围绕检察机关在刑事环节的法律监督,因此不仅限于实然性研究,还要进行应然性研究,所以能超脱具体法学方法,可以从法哲学、宪法法等角度进行系统宏观的研究,可以从宏观上研究检警关系、检法关系、检律关系等问题,目的在于保证法律监督在刑事诉讼环节更好地实现。三是检察学研究要注重跨学科化,加强与人文社会科学界的学术交流,防止研究趋向封闭化、部门化和空泛化。检察学研究要紧紧契合中国特色社会主义检察实践,注意检察制度的改革、创新和发展,要从综合学科性质出发注意研究方法的多样性和跨学科性,不能仅限于单一的法学研究方法。要防止封闭化和部门化,在处理好与宪法学以及刑事诉讼法学、证据法学等其他学科的关系的同时,建立与其他人文社会科学的学术交流平台,充分借鉴和吸收其他人文社会科学的研究视野和研究成果,不断拓展检察学学术空间,将检察学研究融入当代中国人文社会科学的整体学术氛围中去,体现学术的人文理念。要防止空泛化,不能用空洞的学术教条和玄虚话语来代替对具体检察问题的研究,检察学只有服务于检察制度和检察实践的客观需要才能有不竭的学术动力,才能最终成立独立的学科体系获得稳定的发展。

【参考文献】
【1】 樊崇义 吴光升:《检察学:如何才能成为一门学科》[J],人民检察2008(4)第6页。
【2】 周其华:《中国检察学》[M],中国法制出版社1998年版,第33页。
【3】 陈国庆 石献智:《试论检察学的学科独立性及其理论体系的构建》[J],人民检察2008(4)第10页。
【4】 徐汉明 周理松 阮志勇:《检察学若干基本问题探讨一以中国检察学理论体系的科学构建为基点》[J],《法学评论》2008(4)第61页。
【5】张智辉:《检察权研究》[M],中国检察出版社2006年版,第11页。

作者:天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚

甘肃省民用建筑节能管理规定

甘肃省人民政府


甘肃省民用建筑节能管理规定

甘肃省人民政府令第49号


  《甘肃省民用建筑节能管理规定》已经2008年8月19日省人民政府第11次常务会议讨论通过,现予公布。自2008年9月20日起施行。

省 长  徐守盛
二○○八年八月二十日





甘肃省民用建筑节能管理规定



  第一条 为了加强民用建筑节能管理,降低建筑物使用能耗,提高能源和资源的利用效率,根据《中华人民共和国节约能源法》和《民用建筑节能条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本省行政区域内从事民用建筑及其用能系统的新建、扩建、改建和既有建筑改造活动,应当遵守本规定。

  第三条 本规定所称民用建筑节能,是指在民用建筑的规划、设计、施工、监理、质量监督和建筑物使用设备的运行管理过程中,通过采用节能技术和产品,执行民用建筑节能标准,降低建筑的能源、资源消耗,合理、有效地利用能源和资源的活动。

  第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内民用建筑节能的监督管理工作。
  县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内做好民用建筑节能工作。

  第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门会同同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造计划。

  第六条 省建设行政主管部门应当根据有关法律、法规、规章和民用建筑节能标准,会同有关部门制定本省民用建筑节能标准和实施细则,鼓励使用建筑节能新技术新产品和可再生能源建筑应用技术。制定并向社会公布本省民用建筑节能技术和产品推广、限制、禁止使用目录,对民用建筑节能新技术与新产品实行备案管理。

  第七条 县级以上人民政府应当积极推进供热体制改革,完善供热价格机制,鼓励发展集中供热系统和热电联产系统,使用先进成熟技术建设热源、一次供热管网系统和换热站,整体优化供热系统,实行供热计量收费。

  第八条 新建居住建筑围护结构应当符合节能标准,并应当安装经法定计量检定机构检定合格的供电、供水、供气、供热(制冷)分户计量装置和供热(制冷)系统调控装置。
  新建公共建筑应当安装经法定计量检定机构检定合格的用电分项计量装置、用热(制冷)计量装置、供热(制冷)系统调控装置。
  县级以上人民政府计量行政主管部门应当加强对建筑物内配备计量器具的监督管理,保证量值准确可靠。

  第九条 规划行政主管部门在审批建设项目修建性详细规划或设计方案时,确定的建筑物布局、朝向、体形等应当符合民用建筑节能和日照采光等规范及标准要求。

  第十条 建设单位在组织项目可行性研究时,应当对太阳能、地热能等可再生能源的利用条件进行评估;具备条件的,应当将可再生能源用于建筑物的供热、制冷、照明,并与建筑物主体同步设计、同步施工、同步验收。
  建设单位应当严格执行民用建筑节能标准,不得要求设计、施工单位降低建筑节能要求和任意删减建筑节能措施,向施工和监理单位提供节能审查合格的施工图设计文件,并按民用建筑节能工程质量验收等规范及标准组织验收。

  第十一条 设计单位应当按照民用建筑节能标准进行设计,明确节能率,保证民用建筑节能设计质量。在方案设计、可行性研究、初步设计和施工图设计文件中明确民用建筑节能设计具体内容,并向建设单位提供审查合格的施工图设计文件。

  第十二条 施工图设计文件的审查机构在进行施工图设计文件审查时,应当审查民用建筑节能专项内容,出具的审查意见书中应当含有民用建筑节能专项审查意见,并将建筑节能专项审查意见和综合的施工图审查文件一同报施工图管理机关备案。

  第十三条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件和民用建筑节能标准施工,保证民用建筑节能工程质量。施工单位对进入建设工程施工现场的民用建筑节能材料和产品应当查验具有资质检测机构出具的检测报告及相关资料。

  第十四条 监理单位应当按照审查合格的施工图设计文件和民用建筑节能标准,对民用建筑节能工程实施监理。

  第十五条 从事民用建筑节能测评的机构,应当依法通过计量认证,具备国家规定的专业技术人员和检测设备等条件,并对其测评报告的真实性和准确性负责。

  第十六条 建设工程质量监督机构应当加强对民用建筑节能工程施工过程的监督检查,民用建筑工程项目竣工验收时节能验收不合格的,责令改正,重新组织验收;对不合格的不得办理竣工验收备案手续,不得投入使用。

  第十七条 建筑物墙体和屋面等保温工程的保修期在正常使用条件下不得少于五年,自竣工验收合格之日算起。施工单位在保修期内应当履行保修责任,并对造成的损失依法承担赔偿责任。

  第十八条 房地产开发企业在销售房屋时应当将所售商品住房的节能率、节能措施、围护结构保温隔热性能指标、相应的保护要求等基本信息在房屋销售现场予以公示,并在商品房住宅使用说明书中载明。

  第十九条 各级建设行政主管部门应当制定既有民用建筑节能改造计划,经同级人民政府批准后组织实施。
  对不符合民用建筑节能标准的既有民用建筑节能改造应当考虑建筑物的寿命周期,对改造的必要性、可行性以及投入收益比进行科学论证。
  既有民用建筑节能改造应将建筑围护结构节能改造、室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网热平衡改造同时进行。

  第二十条 县级以上各级人民政府统计部门应当会同同级有关部门,建立健全能源统计制度,完善能源统计指标体系, 改进和规范能源统计方法,确保能源统计数据真实、完整。
  建筑物所有人、使用人或物业管理单位应当如实提供建筑物能源消耗数据。具体统计办法另行制定。
  公共建筑应定期将建筑采暖、制冷、照明等能源消耗情况向社会公布,接受社会的监督。

  第二十一条 县级以上人民政府应当在节能资金中安排一定的建筑节能专项资金,用于既有建筑节能改造、建筑节能技术研究开发、节能技术和产品的示范与推广、重点节能工程的实施、节能技术服务和表彰奖励等。

  第二十二条 鼓励多元化、多渠道投资用于建筑物的节能改造,投资人可以按协议分享建筑物节能改造所获得的收益。
  民用建筑节能项目可以按照国家有关规定享受税收等优惠政策。

  第二十三条 鼓励单位和个人在不影响建筑物质量、安全和城市景观的前提下安装使用太阳能热水系统、太阳能供热采暖和制冷系统、太阳能光伏发电系统等太阳能利用系统。

  第二十四条 建设单位未在设计或施工招标文件及相关合同中明确民用建筑节能技术要求和产品技术指标的,由县级以上建设行政主管部门处以1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十五条 施工图设计文件审查机构未在审查意见中设置民用建筑节能章节、未在审查意见书中单列民用建筑节能审查结论、对建设单位报送的施工图设计文件未进行民用建筑节能工程设计审查或对审查不合格的施工图设计文件出具审查合格证书的,由县级以上建设行政主管部门处以 1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十六条 违反本规定的其他行为,依照《民用建筑节能条例》等有关法律、法规的规定予以处罚。 

  第二十七条 负责民用建筑节能活动管理部门的工作人员,在管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,应当给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 本规定自2008年9月20日起施行。